农村房屋抵押权宅基地使用权法律问题
【内容摘要】《物权法》的颁布确定了地随房走，房地一体的原则。根据这一原则农村房屋可以用来设定抵押，这既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但是，鉴于目前我国相关的法律法规对宅基地使用权的转让作出了严格限制。因此在农村房屋抵押权的实现方面还需要完善相关的规定，在不违反土地管理法的前提下实现抵押权。农村房屋抵押权的实现不仅有利于城乡一体化进程的推进 而且有利于诉讼当事人的权益的保护。
【关键词】抵押权 农村房屋 宅基地使用权 法律问题
关于农村房屋的抵押问题，我国目前的法律法规还没有直接的、明确的规定，农村私有房屋是否允许抵押在司法实践中是个见仁见智的问题。但此问题不解决，将严重影响相关权利人的合法权益。笔者结合在办理案件中遇到的相关问题对此问题作出肤浅的评析，望相关部门尽快出台相关的规定。
一、抵押权的概念及其功能
抵押权是债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行义务时得就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保制度，由于其适应了社会经济的发展要求，一方面使债权人的债权得到了充分的保证，另一方面又使债务人不用转移抵押物的占有，在担保的债务没有期满前，可以继续使用，被称为担保之王，其具有以下重要的社会功能：
（一）保障交易安全
在市场经济条件下，一切经济活动都建立在高度专业化的社会分工基础上，社会分工的高度专业化决定了市场主体之间的相互依赖，在市场中发生着大量的连环交易。由于交换价值不可能都在交易中同时完成，这便发生信用问题，因此，信用是债权的一种形式，当连环交易不同时履行时，便发生信用问题。市场由于存在巨大的潜在风险以及各种市场主体主客观方面的原因使债权不能得到完全履行是常有的事，这就使债权人的交易利益存在巨大的市场风险，一个债务人可能同时有几个债权人，而债权债务本身又不具有对抗性，这使债权人的利益有时难有保障，更有甚者，现代市场经济条件下，市场主体主要以公司的形式出现，由于大部分公司承担的是有限责任，交易安全对于债权人来说更是飘渺不定，因此，对于债权来说，如果没有物权担保，债权人的利益便处于几乎没有任何保障的地步，只有对债务进行物权担保，才能保证债权人的债权完全受清偿，保障交易安全。
（二）融资功能
现代的市场经济条件下，市场主体筹集资金的基本渠道是向金融机构融资，金融机构为了防范市场风险，总是要向融资人要求提供担保，以保护自己的金融安全，与此同时，各种市场主体通过融来的资金，投入市场经营，推动社会经济的发展，造福社会；同时，金融机构也获得了利益，实现双赢。[1]另一方面，由于抵押担保不转移占有，这对债权人可以减少保管担保物的风险，对于债务人来说，可以充分利用担保物实现其增值。这样的物权担保制度符合社会经济的发展要求，难怪有学者说，现代经济生活中的抵押权在抵押物权中得到严重化。[2]
二、农村房屋抵押权
农村房屋是指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋,不包括农村集体经济组织和乡镇企业等所有的房屋。《宪法》第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《民法通则》第七十五条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”根据这些规定，农村房屋是农民的合法的私有财产，受国家法律保护；农民对自己的房屋享有财产所有权，可以依法对房屋行使占有、使用、收益和处分的权利。
由于房地所有权的分离，宅基地的所有权属于集体所有，但房屋额所有权属于农民的合法的私有财产。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定集体土地不能抵押根据《宪法》和《民法通则》的规定，农民有权处分自己的房屋其中当然包括抵押权。因此在实践中对与农村房屋抵押存在一下几种观点：
第一种是否定说。该观点认为农村房屋不允许抵押。首先，《担保法》第三十七条第二项规定：耕地、宅基地、自留山……等集体所有的土地使用权不得抵押。宅基地属于集体所有，农村房屋是宅基地的地上定着物，和宅基地是不可分离的，既然担保法规定宅基地是不允许抵押的财产，农村房屋用于抵押则不能自由流转。其次，农村房屋用于抵押，虽然交易安全得到了保障，却损害了集体的利益。依照有关法律的规定，农民申请宅基地、使用集体所有的土地无需支付使用费，以农村房屋作抵押，虽然处分的是房屋，但由于房屋和宅基地是不可分割的，在实现抵押权时，必然会损害集体的利益。再次，依照我国土地管理法的有关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民出卖、出租房屋以后，再申请宅基地的，不予批准，如果农民把自己所有的房屋用于抵押，在抵押权实现后，就不得再申请宅基地建房，这样抵押人住无定所，不利于社会稳定。最后，农村房屋属于不动产，根据物权变动公示方式，农村房屋用于抵押，应当办理登记手续，抵押权才能生效，但法律并没有规定办理农村房屋抵押登记的部门，由于没有登记，抵押自然无效。这更加说明我国法律不允许农民私有房屋设定抵押。[3]
第二种是肯定说。该观点认为，对于农村房屋，法律并没有禁止抵押，应当是可以抵押的。首先，《担保法》的规定只是针对单纯的宅基地，并没有规定在其上建筑的房屋不得抵押。况且，我国法律允许农民房屋出卖，宅基地也会随着房屋一起转让，因此，农村房屋应当允许抵押。其次，从本质上说，出卖和抵押在实现方式上是一致的，而且，抵押权的实现还具有潜在性和可能不实现性，既然出卖农村房屋都不会损害集体的利益，设定抵押更不会损害集体的利益，只要房屋的转让是在法律规定的范围内。农民出卖、出租房屋后，不得再申请新的宅基地，同样用于抵押房屋实现抵押权后，也不得申请新的宅基地，这样不会出现抵押房屋后再申请宅基地损害集体利益的情况。[4]第三，农村房屋抵押权实现后和农民由于没有房屋而出现居无定所、社会不稳定没有必然的联系，这完全是市场经济下的必然选择，允许农村房屋设定抵押，有利于农民融资经营，推动社会经济进步。
第三种是折中说。该观点认为，以农村集体所有的宅基地上的房屋设定抵押权的，抵押权的效力不能及于该房屋占有范围内的宅基地使用权，抵押权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿。[5]
以上各种观点从不同的角度论证了农村私有房屋的抵押权制度问题。否定说从房地不可分的角度论证了农村私有房屋不得用于抵押，因为农村宅基地不得抵押。此种观点顽固地坚持宅基地一律不得转让，殊不知农村宅基地是可以在一定范围内转让的，一个农民宅基地本来用来建房，后因故搬迁离开此地，这一宅基地在原来集体组织成员范围内是允许转让的，只要不违反土地管理的法律法规。既然这样的宅基地是允许转让的，就没有理由禁止农民私有房屋用于抵押。折中说认为，农村房屋可以设定抵押，但只能以建筑材料的价值优先受偿。但这种观点没有就抵押合同如何签订、应当向哪个部门进行登记进行论证；这还造成社会经济资源的浪费，对社会经济的发展不利，而且把一个完整的房屋拆开，它的价值也会打打折扣，使原来的担保目的很难实现。所以，以上两种观点虽然有一定的道理，但都有局限性。
肯定说比较全面地反映我国的现状和法律的规定，我国土地管理法规明确规定农村私有房屋可以出卖，也就是说，不同的所有者之间可以相互转让私有房屋的所有权。而抵押权实现方式的结果不外呼是通过折价、变卖或拍卖的方式用所获得的价款来优先受偿抵押权人，其和买卖私有房屋并没有本质的区别。所以法律应当是允许用私有房屋设定抵押权的。第一、抵押权的实现主要是通过对抵押物的交换价值进行控制来实现的，农村私有房屋具有商品的一般属性，即具有使用价值和价值属性，那么它肯定具有交换价值，而且，法律要求抵押物必须具有流通性它也具备，完全可以作为抵押标的物，抵押权人通过对私有房屋的交换价值的控制来保护自己的合法权益。另一方面，抵押权是将来才实现的权利，抵押人通过设定抵押进行融资来发展经济，通过自己的劳动实现资产增值而还清贷款，这对双方都有利，法律应当保护社会经济发展，就没有必要保护对社会经济发展有利的农村私有房屋的抵押加以限制，否则，把一个还没有实现的东西加以限制社会融资，对双方当事人对没有好处，而且法律也尊重私法自治的。允许私有房屋抵押应当是法院在办理案件的正确选择。第二、宅基地虽具有人身性，反对者说我国采用宅基地使用权房屋所有权主体相一致的原则，允许私有房屋设定抵押会导致宅基地使用权主体的变更。但是，我国法律对宅基地的使用有严格的限制，其一、农村村民只能拥有一处住宅，其房屋出卖、出租后不得再申请宅基地，还限制了农村宅基地的使用数量，这样不会再损害集体的利益，同时通过允许私有房屋设定抵押，可以使没有住房的农民通过折价、变卖等方式获得房屋，有利于资源的重新整合，也稳定了社会。而且农民私有房屋的转让，只能在原来的集体组织范围以内，不能像商品房那样具有无限制的流动性。总之，法律是允许农民私有房屋设定抵押的，但在抵押权实现时对房屋受让主体及其使用面积设定了限制条件。这样做既不会损害集体的利益，也让农民有了融资的手段。司法部颁布的《公正机构办理抵押登记办法》第三条第二项也确认农民私有房屋属于《中华人民共和国担保法》第三十四条规定的可以抵押的其他财产之列。
三、农村房屋抵押权的设立的理论和实践的必要性
第一、宅基地使用权是指公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。宅基地使用权不包括处分权，因为目前我国法律禁止任何形式的土地所有权私有，只能表现为国有或集体所有的公有形式，宅基地使用权只能随房屋所有权转让而转让，不得单独买卖、出租、抵押。那么应该说国家法律是明确规定了农村宅基地使用权不得单独抵押，但是房地一体，不可能出现房屋可以抵押，而房屋下的农村宅基地不能一起抵押的现象。而且，国家法律规定的是农村宅基地使用权不得抵押，如果不是单独抵押，是连同房屋一起，是否就可以抵押呢？《担保法》以及《担保法解释》未对此做出明确的规定。
第二、我国《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。目前我国法律允许的不动产抵押主要是土地使用权和房产。既然允许国有土地使用权可以进行抵押，那么为什么集体土地使用权就不能抵押呢？既然允许乡（镇）、村企业的集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，那么为什么不允许属于私人所有的农村宅基地使用权和建筑其上的住房不能一并抵押呢？如此差别待遇和限制，显然不符合法律对各类财产权平等予以保护的逻辑。
第三、农村宅基地上的住房具有充当抵押物的特征。其一、属于不动产，债权人取得担保物权后无须负保管义务，在经济上比较合算；其二，能够充分发挥农民对其拥有的房屋的经济效应，目前在我国农村，农民要发家治富，首先要有资金，但是现在金融机构贷款一般都需要提供担保，对于贫穷的农民来说，房屋可能是唯一能用来担保的。而对于富裕的农民，要想更进一步发展经济，放着十几万、几十万的房屋不用。这与我国现在大力发展经济的政策严重不符。
第四、农村宅基地上的住房进行抵押不会损害农民群体的利益。农村宅基地使用权的无偿取得是基于目前我国农民的特殊身份而产生的，可以理解为我国农民作为一个阶级或阶层而享有的一种特殊权益。目前我国农村居民还不能像城市居民一样享有住房、就业和社会生活等各方面的福利政策和法律保障。既然目前已允许城市居民可以将私人住房用于信贷抵押，就不应把同属公民私人合法财产的农村住房排除在外，否则，定会给人以“差等公民待遇”之嫌。
第五、将农村宅基地上的住房进行抵押，对金融机构来说，信贷资金的风险易于控制。我国农村每户仅有一处宅基地，将自己仅有的私人住房用于抵押取得贷款后，抵押人会非常清楚不能偿还借款所面临的法律后果，从而迫使其充分发挥一切潜能，更加珍惜和合理使用来之不易的借款。也能调动农民发展经济的主动性。此外，毕竟农民通过此种方式所取得的私人借款数量有限，而且放款的金融机构完全可以通过完善管理机制，加大对这种借款的用途和使用情况的监管力度，从而将其信贷风险控制在最小的限度内。
第优、鼓励和发展将农村宅基地上的住房用于抵押对搞活农村经济培育社会主义市场具有深远重大的意义。我国目前至少有百分之七十左右的人口住在农村，这些人口是我国发展市场经济不可少的参与主体。中国要真正摆脱贫穷和落后，就必须充分调动广大农民群众的积极性，缩小城乡差别，让更多的农民走上富裕之路。随着农村剩余劳动力不断增加，广大农民也正在积极寻找致富的门路，可是又缺乏必要的资金。如果不允许他们将自己的宅基地上的住房用于抵押来取得发展经济所必须的资金，让他们眼睁睁看着失去一个又一个的致富机会，很可能让部分农民产生畸形心理，从而影响到社会的稳定。
农村房屋抵押的现实意义
四、农村私有房屋抵押权的实现
（一）抵押合同生效的立法体例
抵押权的实现有赖于抵押合同的成立和生效，而关于抵押合同的生效则存在两种立法体例：1、登记生效主义 登记是抵押合同生效要件，未经登记的，抵押合同不生效。德国和我国台湾地区民法采用这种立法体例。2、登记对抗主义 抵押合同的生效不必以登记为要件，只要当事人之间就抵押合同设定达成合意，抵押合同便成立和生效，但此种抵押权的效力仅仅存在于双方当事人之间，不能产生对抗善意第三人的效力，法国、日本采用这种立法体例。
（二）我国实现农民私有房屋的方式
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。从以上的法律规定可以看出，我国对抵押合同的生效兼采用了以上两种立法体例，对特定财产采用登记要件主义，对于其他财产抵押则采取了登记对抗主义。[6]房屋作为不动产，在设定抵押权时应采取登记生效主义，不经登记的抵押合同不生效力。农村私有房屋设定抵押时，也应该进行登记。但是农村私有房屋没有产权证，应如何进行登记就是个问题。登记是国家公权力机构通过一定的行为来彰示物权的效力。我国农村在批准宅基地时，区县级政府一般都通过颁发集体土地使用权证来确认宅基地使用的合法性，根据宅基地与房屋相一致的原则，对农村私有房屋设定抵押权时，抵押人可以和抵押权人就房屋设定抵押合同，同时就抵押的房屋向区县级政府土地管理部门办理抵押物登记，把房屋的抵押情况登记在集体土地使用权证上，抵押合同自登记之日起生效。抵押权人在实现抵押权时，通过折价、变卖、或拍卖抵押房屋的价值优先受偿，但受让人必须是原集体组织的成员，而且其使用宅基地的面积不得超过法律法规规定的面积，同时到办理集体土地使用权证的部门办理集体土地使用权主体变更手续，完成抵押权实现后的相关手续。从而完成房屋所有权的移转。
总之，农村私有房屋可以用来设定抵押，根据地随放走、房第不分的原则来实现抵押权，这既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但在实现抵押权时只能在原来集体组织成员内转让，并且办理集体土地使用权证户主变更手续，完成农村房屋抵押实现的全部过程。因此没有必要禁止农村私有房屋的抵押。[7]
注释：
[1] 谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1998年版，第532页。
[2] 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年5月版，第110页。
[3]陈惠忠：《农村私有房屋不得抵押》，《人民法院报》2002年4月4日。
[4]范晓杰：《农村私有房屋可以用于抵押》，《人民法院报》2000年11月11日。
[5]李国光：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第204页。
[6]董开军：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第114页。
[7 ]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2001年版，第107页。