浅析域名法律性质的界定
【摘要】本文通过介绍域名的产生和发展——域名权之物质基础和对暂时搁置说、权利否定说的分析，提出并论证域名享有法律上之权利，进而指出域名应为民事权利，属私权范畴的观点。并通过评析“物权说”、“债权说”、“知识产权说”的观点指出它们对界定域名法律性质存在的偏颇之处，同时将域名权与名称权的基本属性、主体、客体及主要权利内容进行对照分析,论证域名的法律性质应为名称权这一观点。
【关键词】域名权；法律性质；名称权
外文摘要及关键词
【Abstract】Through the production and the development of the introduction of domain name , in another words, the analyses of the material base theory of abeyance and theory of the right to deny ,according to the domain name , the literature bring up and demonstrate that the domain name has the right above the law ,as to point out that the domain name should be civil rights, which belongs to private rights . And Through the analysis of “the theory of real rights”, “the theory of right of credit” and “the theory of intellectual property rights”, it points out the limits of the definition for the domain name in its legal nature. Meanwhile, it contrasts and analyses the basic attributes, subject, object and the principal right content of the rights of domain name and the rights of name, which demonstrates the idea of the legal nature of domain name should be the rights of name.
【Key words】The right of domain name; The nature of law; Right of name
引 言
近年来互联网迅猛发展，提供信息服务的网络公司风起云涌 ,加之技术的不断成熟,互联网正日益成为企业进行商业洽谈、开展电子贸易业务的平台。互联网的存在,大大地减少了企业的交易费用,因此,国内外企业纷纷在互联网上设立起了自己的网址,并相对注册为域名,通过互联网向外展示自己企业的概况和形象,发布最新消息和动态,展示产品、技术和服务,以迅速提高企业自身的知名度,增加贸易机会。但由于世界各国有关互联网的立法相对滞后, 对于互联网上最基础的域名的法律性质至今尚未有明确的定论，这对域名的保护和网络的健康有序发展显然是不利的。笔者通过对大量资料的研读和考证试对域名法律性质的界定作粗劣的论述。
一、域名的产生和发展——域名权之物质基础
传统社会中,人们为了准确实现互相之间的通讯联系 ,依赖于各种以数字元、文字为代号的通讯代码 ,如电话号码、通讯地址等。这些代码必须是全球唯一的 ,否则通讯对象很可能会是地球上另一个与其完全无关的人。在现代互联网络环境下 ,由于每一用户都必须通过计算机上网和进行联系 ,因此为了进行区分 ,也必须给予每一用户的计算机以一个全球独一无二的通讯代号，这就是“ 互联网协议地址( Internet protocol,简称 IP地址 ),它由互联网依据一定的规则自动生成。该地址由一串四个被句点隔开的十进制数字来代表，例如:优文论文网的IP地址为：172.XX.33.60,用户在网上要寻找该组织的网站时 ,只需输入上述数字符串 ,互联网就会自动转接至该网站。由于IP地址极难记忆 ,使用起来不方便 ，为此在上世纪80 年代，开发者发明了 IP地址翻译系统,把数字元翻译成文字、数字元或符号的组合,这就是“域名 ”(Domain Name) ,如优文论文网域名为“www.youerw.com”。当用户输入域名，确立要访问的计算机后，由安装在访问主机上的域名系统负责自动完成域名与网址（IP）之间的网络转换。
近年来全球范围内的电子商务迅猛发展，域名作为一种相对稀缺的资源，在电子商务中发挥着识别网站的重要作用，开始取得无可比拟的商业实践价值。在传统贸易与电子商务交融贯通的当代经济生活中，在网络空间与现实空间相映成辉的全球市场环境里，因域名纠纷引发的矛盾日益激烈乃至诉讼此起彼伏，与日俱增。然而，目前对域名调整的部分规则大多是尝试性和实验性质的，许多还很不成熟，法律因其固有的滞后性使其出现了对域名的规范、调整和保护相对缺失状态。因而对于域名的相关法律问题成了近年来包括我国在内的世界各国相关理论界和实务界关注的热点话题，也成了整个国际社会共同面对的一项经济与法律的严峻课题。
如上所述，在域名使用初期其最主要的功能在于被作为一种技术手段使用，难怪有相当一部分学者将域名的概念简单定义为“地址结构”[1]、“语符列”、“字符标识”[2]等等。随着互联网的发展域名的商业价值日益凸现，很多学者开始关注域名本身及其所带来的法律问题。要构建逻辑上严密，理论上清晰的域名法律规则，在对域名的法律问题探究时当务之急是给域名“正名”，即界定域名的法律性质。
二、域名是否享有法律权利
关于域名的法律性质即确定域名背后所享有的法律权利为何种权利的问题，我们必须先对于域名是否享有权利，即域名背后所具有的利益在法律上是否能够成为一种权利进行论证。目前学界对于域名是否享有权利可谓众说纷纭莫衷一是，如：
（一）暂时搁置说
该学说认为，“在域名系统本身尚未发育成熟，还难以清楚地对其进行解构之前，可以先就域名对其他权利的影响以及与它们的关系、域名纠纷的解快等问题进行关注与研究，至于域名本身的法律性质以及与域名有关的权利在法律体系中的地位等问题，则可先暂时搁置，等条件充分时再定。”[3]该学说一方面承认了域名是重要的商业标志，另一方面又认为其被认定为知识产权的条件还不够充分。如该学说的代表者，中国最早研究网络知识产权的学者之一薛虹博士认为“尽管最根本的解决(域名与其他权利之间的冲突)方法还在于给域名正名, 如果域名真的具有知识产权的价值, 就应当考虑给予它知识产权的地位和法律保护。”[4]但在其后来的论著中只是谨慎地认为, “域名将来能否发展成为一种独立的域名权, 需视情况而定。” 我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也是该学说的遵循者。其就域名纠纷的解快等问题进行关注与研究，至于域名本身的法律性质以及与域名有关的权利在法律体系中的地位等问题，则先于搁置。如该解释第三条：“域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。” 该学说采用了实用主义的办法对域名的现状加以分析推崇将迫切的问题先加以解决，反映了学者严谨的治学态度十分值得提倡，但这是与法律的确定性要求所不符的，对域名法律体系的构建显然也是不利的。
（二）权利否定说
该学说认为域名是互联网上识别和定位计算机的字符标识，它本身不存在权利的问题，只是一种技术手段，故域名相关争议问题应由技术的改进加以解决。因此，不可能也没有必要给予它任何独立的知识产权权利，不需要引发法律争论，若其想要得到法律上的保护则其唯一的途径即转化为商标或其他标识加以注册。如有学者指出“域名的构造至今仍属技术领域的问题，对其容易记忆的定性仅仅是技术人员的认识 ,是那些多年来一直同二进制代码打交道的技术人员在未能从根本上解决网络计算机定位方法的情况下 ,为现行域名系统的推行找到的一种勉为其难的借口 ……域名的身份标识作用缺乏最基本的显著性 ,而且随着技术的发展 ,新的网络定位标识系统已经出现 ,域名在网络资源定位方面的作用也已经大大削弱 ……域名能否具备超越网址的功能 ,并最终发展成为网页及网页所有者的身份与形象标识 ,并不取决于域名及域名行为本身 ,而取决于对域名的使用方式及广告宣传力度,因而域名所有人要想使其域名具备对抗其他使用者的权利 ,唯一的选择就是使其转化为受法律保护的商标或者其它标识。”[5]该观点更多的停留在技术层面而没有考虑到域名所具有的特征，在笔者看来是比较片面的。
（三）域名享有法律权利
权利概念产生后历代思想家都希望对此作出普遍和合理的解释，但是由于他们都是从不同的角度、方向，以及独特的价值取向去阐述权利，所以难免出现众说纷纭的局面。有的将权利理解为能力或资格；有的将权利理解为法律关系中的主体获得利益的手段;有的将权利理解为自由；有的将权利理解为法律所承认和保障的利益；有的将权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或文护特定利益的力量；有的将权利理解为法律规范规定的有权作出一定行为,要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；还有的将权利理解为“法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度”[6]等等。这些观点从不同侧面都有意无意的指向了同一点，即“利益”。
法律权利是以利益为目的的。权利起源的基础在于利益，利益即可被认定为“人类个别地或在集团利益中谋求得到满足的一种欲望或要求。”[7]利益既可以是个人的也可以是集体的，既可以是权利行使者自身可获得的也可以是与权利人有一定法律关系的他人的，既可以是精神的也可以是物质的。当然人们行使利益的结果既可以是有利的也可以是无利的乃至不利的，但这不能否定权利行使者本人行为的求利性，至于结果是否最终得利是行为人所无法控制的。
“社会主体要取得利益，就涉及主体资格问题，即是否有权取得，能够取得多少。这一问题的解决要靠权利义务加以界定，从而保障主体能正当有序的取得利益，满足人类生存和发展的需要。”[8]边沁指出“权利是法律之子”，他还说：“在一个多少还算得上文明的社会里，一个人所以能够拥有一切权利，他之所以能抱有各种期望，享受那属于他的东西，其唯一的来由是法律。”[9]“耶林认为权利就是受到法律保护的一种利益。”[10]由此可见现代的人们谈论权利，主要是就法律权利而言，因为人们已将法律是权利的基础作为一个不争的事实来对待了。
某种利益只有经过法律的认可才能获得法律的保护，成为真正的权利。“一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则。”[11]根据哈特的“承认规则”，一个法律现象拥有某一或某些特征，就可以赋予其“社会压力为后盾”的方式“承认”这个法律现象，明言之，就是以法律规范的形式予以确认。域名是一个有独立价值和明显利益的、新兴的因特网事物，其权利形态——域名权应由法律进行确认。
从各国现有法律来看，虽未有哪一国法律对域名的保护进行单独详尽的立法，但已有从保护商标开始转向对域名以合理保护的倾向。从应然角度讲域名不单单是一种自然法上的权利，还是一种可以得以法律保护的权利；从实然角度讲，2001年7月24日《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布表明域名已被赋予法律上“权利”之地位。经过以上论证我们可以很清楚的了解到域名享有法律上之权利，我们姑且将其称之为域名权。 毕业论文http://www.youerw.com/ 论文网http://www.youerw.com/
[1] 李岱宕、李爱民：“关于域名抢注的法律思考”， ，2009年11月1日访问。
[2] 刘春茂著：《知识产权原理》，知识产权出版社，2002年版，第848页。
[3] 郝以宏：“论域名的法律性质”，载《经济研究导刊》，2009年第5期，第169页。
[4] 薛虹著：《网络时代的知识产权法》，北京法律出版社，2000年版，第297页。
[5] 邵培樟：“论域名的法律性质”，载《河北法学》，2006年6月第24卷第6期，第144页。
[6] 范进学：“权利概念论”，载《中国法学》，3002年第2期，第52页。
[7] 邵培樟：“论域名的法律性质”，载《河北法学》，2006年6月，第24卷第6期，第144页。
[8] 马虎云：“论权利的起源和发展基础”，载《榆林学院学报》，2003年10月第13卷第4期，第52页。
[9] 杨春福：“论权利的起源与基础”/ ，2009年12月3日访问。
[10] 段凡、郑友德：“传统法律的革命论人类中心主义法理念的消解—以生命的起源和权利的发端为视角”， 载《环境资源法论丛·基础理论研究》，2005年第5卷2期，第26页。
[11] 张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第95—96页。