德国商法法典、去法典化与现代化：历史脉络与启示
关键词: 法典化 去法典化 历史脉络 变异 商法通则
内容提要: 在德国私法法典化的过程中，历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要影响。在此过程中。商法也逐步实现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷及商法的发展变迁，德国商法逐渐走向了去法典化，并在努力实现现代化的过程中，证实了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式的选择提供了重要启示，即不必追求我国商法的法典化，而制定《商法通则》即可。
一、德国商法法典化的理论基础
尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理论基础远远落后于民法，因而德国商法典的立法水平也明显落后于民法典。
在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严建立起了胜利的标志，但理性的私法从中所获得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的理性，并且通过国家机制垄断了未来自然法的发展，因而闭锁了其自身的进展。[1]
在理性法走向崩溃的过程中，德国法学界产生了对德国法典化进程具有重大影响的历史法学派（其代表人物为萨文尼）。历史法学在法律的历史性中发现http://www.youerw.com了自身民族之历史性：先是从法律的各种意涵来发现民族精神，之后则认定法乃后者之产物。对此，萨文尼认为，自然法是无止境夸张之哲学；法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的。[2]历史法学对于自身存在之历史性的内省，为法学引进了一种至今尚存的新研究方法。历史法学派的真正本质在于：重新创立了有方法意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体文化的提升以及唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的影响来说明。其核心应为法学本身内部的转变过程。总的来说，历史法学派从自然法中继承了以下遗产：（1）学说汇纂体系；（2）体系与概念建构的方法以及由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义；（3）一些到现代仍是民法体系之建构性要素的基本概念，如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此，不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣，而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。藉此，流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。只有坚持伦理性的、有方法意识的理性主义，才能保持法学的地位，使其不致退化为传统主义或语言学式的世界疏离。[3]
在历史法学派的基础上，对德国法典化产生了直接影响的学说汇纂法学与法学实证主义得以产生。尽管历史法学派具有多种贡献，但其大部分心力无疑是放在建构体系性的民法学上。这种民法学，依其独特的教科书标题（源于罗马法的“学说汇纂”），逐渐发展成为“学说汇纂法学”。学说汇纂法学始终遵循形式主义方向。后世学者将学说汇纂法学的建构性方法加以扩充，并将其专用于其他法律部门（特别是国家法），从而使其成为德国法典化的共同基础。学说汇纂法学以法学实证主义的法律观为基础，后者只从法学的体系、概念与定理中推论出法条及其适用，外于法学的，诸如宗教、社会或学术的评价与目的，均不具有创造或改变法律的力量。易言之，法学实证主义包含两个层面的内容：一方面，法学是产生法的科学；另一方面，法学在实现产生法的使命时是自治的，即它不依赖于自身之外的任何事物。[4]假使实证主义仅由其学科自身的体系、概念以及被承认的定理推论出法，则会得出下列最重要的结论：（1）既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封闭的体系，其独立于（由制度与法条所规制之）生活关系的社会现实之外。在此前提下，仅凭逻辑操作来对所有待办法律案件作正确裁判。（2）法学实证主义的体系是封闭的，它要求无漏洞性。然而，无漏洞的不是实证法条。概念在概念金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络，始终可以通过“有创造力的建构”，逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的体系正义，正在满足该要求。依此理念，一旦学术对概念的工作达到目标，则任何可想像的法律事件均可被涵摄于某一定理或概念下，并且如此操作即可。然而，在此体系中，法官之法的发现工作必然就局限于正确涵摄的逻辑性工作。在德意志当时的特殊情况下，学说汇纂法学也背负着国族政策的使命。在德意志联盟与早期俾斯麦帝国持续存在的法律地方分离主义下，学说汇纂法学（超越普通法的适用范围）确保了法释义学、法律课程与学术批判的一体性。从《德意志普通商法典》，经帝国诸司法法典到民法典这一系列19世纪的法典化，根本就是已革新之法学创作。不久，学说汇纂法学即越过德国的国界产生了极其广泛的影响。
在19世纪上半叶，学说汇纂法学与法学实证主义在德意志占据了统治地位。在私法领域，普通法释义学还扮演了代替德国共通之私法典的角色。即使在普鲁士与奥地利（程度较为轻微）这两个古老自然法法典化的主要国家，德意志私法学也属于学说汇纂法学的辖区。然而，德意志各封土之国乃至民族国家是不会放弃法典化的。因此，从19世纪中叶起，许多德意志邦国就开展了法典化运动。由此，法律实证主义开始逐步取代法学实证主义。这意味着，在公共意识里，司法战胜了法学，政治上的国族战胜了文化国族的观念。不过，在此期间，立法仍是有严格学术素养的政府官僚所独占的工作。因此，学说汇纂法学的下列方法与假定还是立法的决定性标准：学术体系与法学概念，成文法秩序的无漏洞性，法官受学术方法拘束而司法藉由学术性来确保其政治上的中立性。在此情形下，学术到立法的过渡，在当时被普遍地歌颂为国民与国族政治上的进步。[5]
在德国具备了国家统一这一政治条件后，制定统一适用于全境的各种法典就成为一项现实的政治任务。[6]因此，在学说汇纂法学与法学实证主义的立法技术已足以制定出体系化与逻辑化的法典的背景下，德国在19世纪末启动了规模宏大的法典化运动。在一系列法典中，与传统法学关系最为紧密的民法典，无疑在概念化、体系化与逻辑化方面取得了最为突出的成就。
二、德国商法法典化的立法基础
1794年《普鲁士普通邦法》是德意志土地上第一部含有经整理的商法和营业法规范的法律。它已采用了商法是商人的特别法这一观念来制定规则（第二编第八章第475条以下）。该法典对商人的定义是：以货物或票据的交易为其主要活动的人。1807年《法国商法典》也对德国商法产生了重大影响。该法典在德国西部一些地区有效，甚至在对法战争胜利后直到19世纪中叶还一直如此。而对德国民法典产生了较大影响的1811年《奥地利普通民法典》则因很少有商法规范，未对德国商法的法典化产生影响。
由于法律的分裂对商法领域尤其有害，因而在该领域也就出现了最初的统一立法的尝试。1847年德国于莱比锡成立了一个制定《德意志统一汇票和本票法》的委员会。该法于1848年被宣布为帝国法律。在国民大会被解散之后，该法仍在德意志一些邦国通过平行立法的方式继续生效。该法将票据权利能力扩展到所有具有行为能力的人，从而使票据法和传统的商人特别法相脱离。
1857年，依据联邦代表大会的决议，在纽伦堡成立了一个委员会，它根据普鲁士和奥地利分别制定的草案开始制定《德意志普通商法典》。1861年这部法典施行，并被绝大多数德意志邦国所采纳。1869年，《德意志普通商法典》被宣布为北德意志联盟的法律，1871年后作为帝国法律继续有效。从体系上看，《德意志普通商法典》是主观主义和客观主义标准的混合体。另外，该法典充满了大量的就法学理论而言属于民法的条款，这是由于商法和民法联系紧密，且当时的德国缺乏统一的民法典。[7]
德国民法典编纂的前期准备直接与德意志联盟的最后立法工作相连接。1871年德意志帝国建立，为全国性的私法法典编纂创造了前提。然而，依1867年北德联盟宪法以及与其类似之德意志帝国宪法的原始版本，私法方面的帝国立法权仅限于债务法，因而民法典编纂计划受到限制。三易其稿后，《德国民法典》于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。该法典是呼应实证主义理想的法典化的结果。通过严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式，它达到了值得称许的可概观性与简洁性。这是因为在比较古老的自然法法典与民法典之间，存在着学说汇纂法学的严格的概念与体系训练。如果说1794年《普鲁士普通邦法》只粗略地勾勒出具体情况下的权利、义务，法国民法典与奥地利民法典因其短小而不完整的话，德国民法典则逻辑一贯地在两个总则部分（法典总则与债权法总则）处理了法律关系的共通概念要素。德国民法典的技术和语言证明，其精神上的根源为法学实证主义，而后者的历史时期已经过去。许多法律的共同悲剧在于，其为伟大法律思想的果实而非种子。这一阴影也笼罩着德国民法典。该法典不是统一的社会与政治趋势的表现，而是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折衷尝试。虽然温和的自由主义占了上风，但仍保留了保守性与威权性的特征，当然，在少数几点上，它也给未来的社会要求预留了一定空间。在这个折衷尝试中，民法典形成时期的社会状态也无意识地显现出来：发展中的工业革命使契约自由与结社自由成为建构社会与经济势力的工具；但立法、司法、学术乃至经济主体本身，也均未将工业革命的发展纳入其各自的社会意识中。民法中的自由主义不仅无法满足社会的需要，也无法适应企业主社会本身的内在发展要求。民事主体构造时的主导形象是个人营业者，而非人合性团体，更谈不上资合性团体了；因此，民法与公司法的配合就不无困难。例如，得适用于所有私法社团的、关于协会的“总则性规定”（第21—54条）就无法适用于商法的股份公司。由于有这些内在的断裂，德国民法典就像浇铸不匀的钟一样，无法用以敲响宣告新世纪来临的钟声。[8]
三、德国商法的法典化
由于商法规范无法包含于德国学说汇纂法学体系之中，并且由中世纪习惯法发展而来的商法也已形成了独立的法律体系，因而高度系统化的1896年《德国民法典》并未对商法规范作出规定。但由于《德国民法典》乃德国私法的一般法，与其矛盾的《德意志普通商法典》迫切需要修订。于是，德国司法部于1895年制定了草案，经过一个委员会的讨论修改，在1897年4月7日作为《德国商法典》（HGB）被帝国议会通过。1900年1月1日，该法典与《德国民法典》同时生效，并一同沿用至今。[9]
作为商法基本法的《德国商法典》，只不过是为与1896年《德国民法典》保持一致的产物而已，根本未经历法典化前所应有的学术法阶段。在理论上，德国法学界所经历过的理性法、历史法学派、学说汇纂法学、法学实证主义的长期论战与研究，实际上均以民法为中心，高度发达的学术成果也均表现为民法理论，而商法则仍然处于理论贫困的状态。尤其是学说汇纂法学，由于其罗马法渊源就未包含商法，因而并未对商法典的体系构建提供理论支持。
总之，与德国民法典直接在学说汇纂法学指引下实现了高度的概念化、体系化与逻辑化不同，德国商法典并非严格意义上的法典化的产物。尽管法典化未必是商法立法模式的最佳选择，但《德国商法典》在选择了法典化的情况下，却未能达到法典化的基本要求，则无疑使其存在严重的先天缺陷。这主要表现在，《德国商法典》根本无法通过概念推演实现“逻辑自足”。受限于理论基础的薄弱与市场经济尚不发达的历史条件，《德国商法典》的体系结构远不及《德国民法典》具有体系上的开放性与包容性，以至于今天构成商法的主要内容的许多商法规范都无法涵括于法典之中。例如，《德国商法典》被界定为商人的特别法，商法的适用须以商人身份为前提，但票据法、海商法的适用却无需商人身份，而仅存在相应的商行为即可。此外，公司法、证券法、保险法等商事部门法虽可依“关于商人的规定也适用于公司”的推定性规定而确认其商法属性，但这种推定实际上并未触及商事组织法与商事行为法作为商法的本质属性。以公司法为例，其本质属性为商事组织法，其主要调整对象为公司内部组织关系，同时调整公司外部关系，涉及的法律关系极其复杂，已远远超出了“经营营业”的一般特征。因此，《德国商法典》在世界范围内的影响远不及《德国民法典》，其与日俱增的缺陷已使其体系处于风雨飘摇之中。
四、德国商法的去法典化与现代化的努力
在德国商法的发展过程中，有许多规范不断独立于商法。首先完成自身独立并从商法分离出来的是公司法。在商法典中仍存在无限公司（第105条以下条款）、两合公司（第161条以下条款）及隐名合伙（第230条以下条款）规范。但此前包含于商法典的股份有限公司规范则很快就独立出来。受法国商法典的影响，德国于1937年1月30日纳粹统治时期首次颁布了《德国股份法》，1965年9月6日颁布了新的《德国股份法》并于次年1月1日生效。股份公司法共分4卷20章410条，非常详细地从股份有限公司、股份两合公司、关联企业以及特殊性及惩罚性规定四个方面对股份公司的成立、机构设置、管理、业务开展、解散等进行规定。由于有限责任公司是《德国商法典》颁布后新创设的公司组织形式，故有限责任公司法从一开始就不存在于商法典中。为此，德国于1892年4月20日颁布了《德国有限责任公司法》，其后历经多次修改。该法共分6节87条，明确、具体地对有限责任公司的成立，公司及其股东的权利关系，董事会和监事会的职能，公司章程的修改，公司的解散、清盘、破产和注销的各项事宜进行了规范。[10]
商法典之所以仍适用于公司，一方面是因为《德国商法典》第6条明确规定“关于商人的规定也适用于公司”；另一方面，则是因为无限公司与两合公司这两种人合公司根据《德国商法典》第105条及161条的规定，必须适用有关商人的法律规定。然而，这些联系却丝毫未影响公司法的独立性，事实上公司法也被多数学者作为一个与商法并列的独立部门进行研究。[11]在学术研究和教学中，商事组织法也一直是作为独立专业而开设的。因此，公司法等商事组织法并非基于商人身份而建立，因而仅在广义上属于商法的范畴。[12]
其他还有一些内容，尽管从内容上或实际上属于商法，也被从商法中分离出来或者干脆未曾归入商法体系之中。例如，《德国商法典》第59条至第83条是有关商人雇员的劳务关系的规定，具有劳动法的特征。法条中规定“商事营业中提供的商人劳务”仅系历史的偶然，并不具有实质上的商法内涵。这首先表现在：《德国商法典》第74条以下有关协议终止后竞业禁止义务的条款，无疑应适用于所有雇员，即同样适用于非商人的雇员。即使是《德国商法典》第59～73条也不包括对商人的特别条款，而是劳动法条款，它们同样适用于非商人的雇员。因此，《德国商法典》第59～83条如同《营业法》第105条以下条款，与其说是商法，还不如说是营业管理法。票据法也存在着类似问题。依德国商法以商人为适用前提的理论，无需以商人为适用前提的票据法，应不能归入狭义的商法之中。[13]
关于商法究竟是否是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题，以及在肯定了制定有关调整商人行为的专门规范的情况下，是否有必要制定一部专门适用的法典的问题，似乎还不能得到令人满意的答案。今天，学者们在论证商法的独立性时多以其“本质特征”为根据。一般来说，这种“本质特征”指的是交易安全的强调、交易简便、快捷、外观主义等。
综上所述，尽管存在着似乎足以否定商法的“事实”，但仍然无法否认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有自身价值。商法规范调整的是一个追求简便、快捷、信用及交易安全的社会生活领域。因此，商法主要针对的是那些需承担更多责任并较一般民事主体更少受保护的主体。这一点，正是商法在过去被作为独立的法律部门，而将来仍将独立存在并起到重要作用的理论基础。事实上，选择民商分立抑或民商合一仅仅是一个立法技术问题而已。不管怎样，基于商法目的的独特性及其悠久的传统，德国商法仍将独立存在。[14]
当然，由于《德国商法典》制定于1897年，囿于当时的立法理论，其理论体系的构建确实存在许多问题，并且商法所调整的商品经济关系早已发生了翻天覆地的变化，必须适时地对《德国商法典》加以修订。在修订的具体方案上，德国学者先后提出了许多建议，理论界总的倾向仍是努力地寻找一种能够使商法独立的理论。其结果便是1998年对《德国商法典》核心内容的较大篇幅的修订。这次修订是在理论界经过长期的、充分的探讨，立法者经过深思熟虑的权衡，以适应现代市场经济实践的客观需要的结果。尽管限于历史传统及根深蒂固的认识，这次修订并不彻底，但仍可谓一次既文护了商法体系又实现了对商法进行现代化改良目标的较为成功的尝试。这至少说明了当代德国理论与立法界的主流学说仍主张文持商法的法典形式。
五、德国商法立法模式变迁的启示
在作为大陆法系国家代表的德国，与民法典历经变迁但仍保留了严密的法典体系不同，商法典则在先天不足且经历了去法典化的背景下，已发生了实质性变异。具体来说，德国商法典的核心内容仅剩下总纲性商法规范，增订的关于商事账簿的规范，虽大大扩充了原有内容，却因超越了商法规范属性而备受诟病。总之，德国商法典已演变成为体系散乱的“怪物”：名为法典，却未能实现体系化。商法典变异现象同样存在于制定有商法典的其他国家和地区。因此，在确定我国形式商法的具体立法形式时，应认真研究我国商法法典化的立法条件与立法价值，在综合世界主要商法典发展趋向与中国商法体系的现状及完善需要的基础上，作出一个最具可行性的现实选择。对此，笔者认为，应舍弃《商法典》模式而制定中国《商法通则》，并将其定位于总纲性商法规范，从而解决形式商法欠缺的问题。
注释:
[1]（德）弗朗茨·文亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2005年版，第347—348页。
[2]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第35页。
[3]（德）弗朗茨·文亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2005年版，第359—365页。
[4]（德）霍尔斯特．海因里希．雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第5页。
[5]参见（德）弗朗茨．文亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2005年版，第441—442页。
[6]苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第136页。
[7]参见（德）C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第24—25页。
[8]（德）弗朗茨．文亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2005年版，第451—463页。
[9]（德）C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第25页。
[10]《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，目录。
[11]（德）罗伯特‘霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第56页。
[12]（德）C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第5页。
[13]（德）C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第4页。
[14]范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第50页。