论婚内协议的效力
作者：广州金鹏律师事务所 李颖珺
本文荣获二〇一三年度理论成果奖三等奖
近年来离婚率节节上升，人们越来越注重通过各种方式文护自己在婚姻中的权益，其中签订婚内协议也为不少夫妻所采纳。至于婚内协议的效力如何，即夫妻之间关于财产归属、债务承担、子女抚养、过错赔偿的约定效力如何，笔者结合我国现行的法律规定略做分析。
第一、婚内协议与离婚协议的交叉与区别
从签订时间而言，婚内协议包括离婚协议，因为离婚协议是在婚姻存续期间签订的。而两者的最大区别是，婚内协议不以离婚为目的。婚内协议是夫妻以文持婚姻关系为前提而签订，而离婚协议是夫妻以解除婚姻关系为目的而签订的。
第二、婚内协议中关于财产归属的效力
按照民法意思自治的基本原则，平等主体之间可以约定彼此的权利义务，只要不违反法律的强制性规定，且不存在欺诈或胁迫的情形，协议就有效。婚姻法也有相应的规定，第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。但是，2011年7月4日生效的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)》（以下简称婚姻法司法解释三）对婚姻法第十九条进行了部分的修订，即第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”。
笔者是如此理解的：写明为了离婚而签的离婚协议中，涉及财产分配的内容，在诉讼离婚时，双方都可以反悔。而没有提及离婚，只是约定财产的归属或份额的婚内协议，比如婚前买的个人房产变成共有，婚后买的房产是个人的或者各占多少份额等等，则不能反悔，若日后离婚，无论是协议离婚还是诉讼离婚，都必须遵照执行。故律师为当事人提供建议或起草协议时，一定要注意上述两者的区别，弄清楚当事人的意图及利益，为当事人做出明智的选择。
特别指出一点，律师要提醒当事人，若对方当事人同意赠与房产，应对相关的书面协议进行公证，并尽快办理过户手续或加名手续，否则按照婚姻法司法解释三的第优条，赠与方在房产变更登记之前可以撤销赠与。
有舆论认为婚姻法司法解释三是文护有钱人和富二代的利益，具体到上述第十四条，从某一个角度看，确实有这种嫌疑，但从另一个角度即离婚协议的生效要件来分析，第十四条还是有法理依据的。男女双方在离婚协议上签名，离婚协议只是成立，但尚未生效，只有当双方领取到离婚证或者离婚判决生效，双方的婚姻关系正式解除时，离婚协议才生效。故若双方协议离婚不成，离婚协议就不生效，双方可以否定离婚协议，而重新作出另外的意思表示。
虽说第十四条在法律上能站得住脚，但法律逻辑和生活情理有时是相悖的。夫妻之间有千丝万缕的感情和利益纠葛，离婚牵一发而动全身，多少离婚，闹得两个家族都鸡飞狗跳。离婚协议大都是夫妻经过艰苦卓越的长期拉锯，才好不容易签订的。谁知一转身对方就可以翻脸不认账，陷你于漫漫的离婚抗战中，你真是被法律伤得一地心碎体无完肤啊。
第三、婚内协议中关于债务的效力
婚内协议约定某债务属于夫或妻个人债务的，不能以逃避债务为目的，且须符合下列情形之一，才发生法律效力，对抗债务人：一、夫妻一方能够证明与债务人明确约定为个人债务（婚姻法解释二第24条）或者二、夫妻约定财产归各自所有，第三人明确知道该约定，则一方对第三人所负的债务为其个人债务。（婚姻法第19条）。
第四、婚内协议中关于抚养的效力
关于婚内协议约定抚养方面的问题，婚姻法和三个司法解释都没有提及，笔者觉得这已经表明立法者的态度，即否定婚内协议关于离婚后抚养事宜约定的效力。笔者认为这是正确的，理由有两点：第一，只要一日未离，夫妻双方都有携带抚养孩子的权利和义务。第二，事先约定离婚后的抚养事宜，离婚时很可能不具备操作性，甚至损害子女的利益。法律判定抚养权，原则只有一个，即综合比较父母各方面的条件，包括职业、收入、住房、学历、身体状况、有无不良嗜好、有无祖辈帮忙照顾孩子等等，以判断哪一方抚养更有利于孩子的健康成长。而人的情况是每一天都在变化的，隔了一段时间，情况会有所不同。到真正离婚时，尤其是隔了较长时间后，相关约定未必符合届时双方或一方的真实意愿，未必符合双方的实际情况，未必符合孩子利益最大化，故相关约定最多只能作为法院判定抚养权的参考。
第五、婚内协议中关于过错责任的效力
婚内协议中的过错责任是指配偶之间约定若一方出现某种行为，向对方承担一定赔偿责任或其他形式的责任。我认为这种约定有效，理由有两点：一，婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，虽然适用这条的前提是当事人提起了离婚诉讼，且传统的理论认为夫妻财产一体化，婚姻存续期间的赔偿无法落实，但笔者认为不能这样简单地理解。修改后的婚姻法及婚姻法司法解释三已明显倾向于夫妻分别财产制，社会的发展趋势亦如此。按照法律规定或者夫妻约定，很多夫妻拥有个人财产，赔偿是完全可以实现的。二，婚姻在本质上是夫妻间永久共同生活的契约，应该鼓励当事人通过约定去创设彼此的权利义务，增强行为对应的法律后果的可预见性，这样夫妻可以更好地去经营家庭和规划未来。过错责任的约定相当于合同法第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。夫妻间的协议，将平等主体私法自治的精神发挥得淋漓尽致。http://www.youerw.com
笔者认为，关于过错责任，法律应赋予夫妻之间最大限度的处分权，第一、夫妻之间可以约定各种情形或行为，不限于婚姻法第46条规定的四种情形。第二、不限于实际损害的赔偿，甚至不限于精神损害的赔偿，只要一方出现了约定的情形或行为，就必须承担事先约定的相应责任。第三、具体的赔偿金额，允许夫妻自由约定。第四、承担责任的形式，不限于赔偿损失，只要不违反公序良俗，并且具有可操作性，法律就应该支持。涉及到赔偿损失的，如果过错方无力直接支付赔偿款，可以用其个人财产或其在共同财产中的份额来抵偿，这样能有效解决执行难的问题，保障无过错方真正得到赔偿。
至于夫妻约定的赔偿金额是否过高，可以参照合同法第114条的规定（“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”）适当调整。
第优、保证书悔过书必须写
要证明一方的过错，必须有充分的证据。离婚案中，取证是难题，尤其是关于婚外恋和婚外性的证据。最直接最有力的证据是出轨方的书面“供认”，即悔过书保证书之类的。大部分人都是这样的心态：犯了错，被抓住，觉得愧对老婆孩子，害怕失去家庭，所以尽力挽回。这时让其写悔过书保证书，其同意的几率非常之大。受害一方拿在手里，就是铁证如山。日后离婚，这份东西作用很大：第一、若对方不肯离婚，可证明其有重大过错，感情破裂，争取法院尽快判决离婚，不用二进宫，甚至三进宫，节省下大量的宝贵时间。第二，向对方提出损害赔偿。第三，证明婚姻解体的错在对方，自己水深火热、忍辱负重，争取多分点银子。
在婚姻越来越脆弱的今天，法律应该充分发挥婚内协议调节夫妻关系的作用，让婚姻承载更多的责任，巩固家庭的堡垒，让我们疲倦的心在宁静的港湾栖息。