从规避执法风险谈查处无照经营的法律适用
前言
查处取缔无照经营是工商部门的法定职责，无照经营在工商部门办理的各类案件中最简单，所占比例最大。然而，无照经营问题非常复杂，远非没有办理执照那么简单。首先，要明确哪些经营需要办理执照（有些经营是不需要的）；其次，要理清与其他职能部门的权力边界（避免不作为、乱作为）。日前，社会、政府甚至一些工商同志都认为查处取缔无照经营是工商部门的事情，一旦有无照经营，就是工商部门的失职。这是一种误区。工商部门负有查处取缔无照经营的职责，但并不是所有的无照经营都由工商部门负责。然而，一些工商部门出于“文护市场秩序”、“完成罚款任务”的目的，把应当由其他行政执法部门查处取缔的，越权执法，“种了人家的田”，最终被追究，实在可悲。如2009年河北“昌黎事件”。昌黎嘉华葡萄酒公司在未取得食品生产许可的情况下进行生产，依法应由质检部门依据《食品安全法》查处，然而工商部门却依据《无照经营查处取缔办法》对其予以处罚，导致一些同志被追究行政甚至刑事责任。
一、无照经营行为的认定需要同时具备两个要件
1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。（ 这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动；注意：生产领域的无照经营，工商部门是查处的主管部门，并非受《质量法》限制的生产领域由质监部门管辖，其分工的实质是质监管辖产品质量方面的问题）。
2、当事人从事的这种活动违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。（这里所说的 “违法”是违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。所以我们在实践办案中，应当收集证据来证明确定“谁在违法”、“何时违法”、“在哪违法”、“违哪个法”、“违法危害程度如何”的依据（这就是我们过去经常说的“五何要素”）。主要对经营者的组织形式（如：自然人或分支机构）进行调查取证。如果查明了属于个人经营的，即违反了《个体工商户条例》中的个体经营户应当办理执照条款。这样就属于《办法》第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。”的依据了。然后按《办法》给予处罚）。
但并不是所有从事生产、经营、服务的单位及个人都必须办理营业执照，除了上面讲到的《办法》第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品外，还有下列情形属于（法无限制则自由）无须办照的情形：（1）律师事务所；建筑公司承建工程（异地有照，在本地只从事经营不设点）；企业的自用仓库；社会力量办学（专业培训学校，如驾驶、烹饪学校应该办照）；（2）在我国乡村“ 赤脚医生”是历史发展的产物，在目前赤脚医生仍担负着走村串巷，服务且方便于农村农民的工作，只要是卫生部门有核准行医的资格（有执业资格证书），对于这种情形也同样无须办理相应的营业执照。（营利性医疗机构除外）；（3）从事教育、科技、文化、卫生等非营利性的服务单位以及中国公民自愿组成，为实现会员共同愿望，按照章程开展活动的非营利性的社团组织（如：自驾游）；（4）外国企业常驻代表机构或外地企业经济联络机构，从事本企业的业务联系与咨询，未“越线”对外从事经营活动的，无须办理相应的营业执照。
二、查处无照经营法律适用原则
《办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的转致适用：一方面是处罚主体资格的转致，也就是说，该无照经营行为是否是工商行政管理机关管辖，另一方面是当事人违法行为的法律、法规处罚罚则的转致，这个转致常见的有：《公司法》、《公司登记管理条例》、《城市房地产管理法》、《印刷业管理条例》、《药品管理法》、《危险化学品安全管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《个人独资企业法》等。适用转致应坚持的四个原则：（1）效力高的法律优于效力低的法律原则。（2）特殊法优于一般法原则。（3）新法优于旧法原则。（4）严法优于宽法原则。也就是说当无照经营行为违反了数个法律，法律的位阶相同且属于一般法与一般法、特殊法与特殊法之间互无优位的情况下，应使用罚则严厉的规定予以处罚，情节严重的要按规定移送司法机关追究刑事责任。（5）规范行业法优于规范主体法原则。
三、查处无照经营法律适用方法
无照经营种类繁多，形式各异，法律适用极为复杂。比如，张某以个人独资企业名义无证照从事食品生产，应依据何法？由谁查处？为准确适用法律，笔者归纳为三种方法：一是法律分类法（从查处无照经营涉及的法律、法规、规章划分）；二是职权划分法（从工商部门与其他职能部门的职权划分）；三是法律适用法（从法律适用的原则划分）。
（一）法律分类法
第一块是市场主体登记法，如《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》、《个人独资企业法》及其登记管理办法、《公司法》及其登记管理条例、《合伙企业法》及其登记管理办法。第二块是行业秩序管理法，如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》、《保险法》、《证券法》、《生猪屠宰管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》、《民办非企业单位管理暂行条例》。第三块是查处无照经营的统一法（一般法），即《无照经营查处取缔办法》。
1、统一法与行业秩序管理法的竞合
二者在本质上属于一般法与特别法的关系，具体运用时，应适用行业秩序管理法。如，违法经营互联网上网服务，适用《互联网上网服务营业场所管理条例》。
2、统一法与市场主体登记法的竞合
二者在本质上属于一般法与特别法的关系，具体运用时，应适用市场主体登记法。市场主体登记法没有规定强制措施的，统一法的规定可以适用。后者没有规定的，可以适用前者。如，冒用公司名义，适用《公司法》查处；公司执照被吊销后继续经营，适用统一法查处。
3、市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合
一般情况下，应适用后者。如，合伙企业超范围经营危化品，应适用《危险化学品安全管理条例》。
（二）职权划分法
工商部门与其他职能部门都有管理社会主义市场经济秩序的职权，法律对其有不同的分工，从其分工来看：
1、法律规定由工商部门查处
如，无证照从事食品经营活动，工商部门可以根据《食品安全法》第八十四条查处。再如，无证照经营文物，工商部门可以根据《文物保护法》第七十二条查处。
2、法律规定由工商部门和其他职能部门依据各自职权查处
如，无证照从事快递业务，工商部门和邮政部门都可以依据《邮政法》第七十二条的规定查处。再如，无证照从事出版物经营活动，工商部门和出版部门都可以依据《出版管理条例》第五十五条查处。
3、法律规定由其他部门查处
如，无证照经营烟花爆竹制品，根据《烟花爆竹安全管理条例》第三十优条的规定，由安全生产监督管理部门查处。再如，无证照从事生猪屠宰活动，根据《生猪屠宰管理条例》第二十四条的规定，由商务管理部门查处。
（三）法律适用法
依据《立法法》关于法律适用的规定，运用法律适用的基本原理（上位法优于下位法、新法优于旧法以及特别法优于普通法等），予以处理。
1、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章
比如，对无证且无照从事食品生产或餐饮服务的，或者无证且超工商登记经营范围从事食品生产、餐饮服务的，应由质检、药监部门依据《食品安全法》规定进行查处，工商部门不能适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款进行查处。《食品安全法》第八十四条所设定的行政处罚种类，涵盖了《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所设定的处罚种类，且前者设定的处罚幅度更重、法律层级更高。但对于有证无照从事食品生产、餐饮服务的，工商部门可以适用《无照经营查处取缔办法》查处。
2、同一位阶的法规，特别法优于一般法
相对于《公共场所卫生管理条例》而言，《办法》是一般法，《公共场所卫生管理条例》属于特殊法。如，《公共场所卫生管理条例》第十四条规定：凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销卫生许可证的行政处罚……（四）未取得卫生许可证，擅自营业的。再如，无证无照经营烟花爆竹。《烟花爆竹安全管理条例》是特别法，《无照经营查处取缔办法》是一般法。因此，即使使用《无照经营查处取缔办法》来处理，也应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款转至《烟花爆竹安全管理条例》，而《烟花爆竹安全管理条例》没有赋予工商部门处罚权，因此，工商部门无权处罚。
基于以上三种方法，分析前面的案例。张某无照经营，违反《无照经营查处取缔办法》；冒用个人独资企业名义，违反《个人独资企业法》；无证照从事食品生产，违反《食品安全法》。三种违法行为，涉及查处无照经营的统一法、市场主体登记法、行业秩序管理法。从“法律分类法”来看，应适用“行业秩序管理法”；从“职权划分法”来看，工商部门无管辖权；从“法律适用法”来看，应适用《食品安全法》。即本案应适用《食品安全法》，由质量监督管理部门处理。如工商部门在检查中发现，应及时移送。
四、查无照并非工商部门的专利
现实中存在着一种普遍的认识误区：查处无照经营只是工商部门的事情。事实上，查处无照经营行为并非工商部门的“专利”，也并非对所有的无照经营行为，工商部门都有权依据《无照经营查处取缔办法》实施行政处罚。据统计，我国有近百部法律法规对无证无照经营行为查处取缔有明确规定，其中90% 以上都明确规定了前置许可的行政执法部门负有查处取缔的职责。然而，在实际操作中，由于对法律法规的理解和认识上的差异，职责交叉、责任不清、部门之间监管脱节的情况时有发生，影响了监管合力的形成，这是无照经营行为屡禁不绝的一大障碍。
从法律规定上看，这一问题非常明确。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款“前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”另外，《山东省人民政府办公厅关于进一步做好查处无证无照经营工作的通知》（鲁政办发[2007]89号）确立了查处无证无照经营的原则“谁审批、谁发证（照）、谁负责”，并对20个相关职能部门的职责作了分工。
五、几点结论
http://www.youerw.com1、目前除了《无照经营查处取缔办法》外，涉及市场主体无照经营行为查处取缔的法律法规有84部，包括113项，其中只有7项明确规定由工商部门负责查处，由工商部门配合与其他部门共同查处的有10项，其余96项则规定由其他部门负责查处。由此可知，工商部门在查处无照中的角色与分量。
2、各相关职能部门应当各司其职，密切配合，在本部门职责范围内依据相关法规依法查处无照经营行为：一是对于无前置审批许可要求的无照经营活动，或者超出经营范围从事无前置审批许可要求的经营活动，由工商部门查处；二是对于需要前置审批而未依法取得行政许可，从事无证、无照经营的，应当由有关前置审批部门负责查处，工商部门予以配合；三是对于已经取得前置审批许可，但未依法取得营业执照从事经营活动的无照经营行为，应当由工商部门负责查处；四是对于超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，应当由相关审批部门负责查处，工商部门予以配合。
3、要树立“依法行政”的理念，“法无授权不可为”。社会主义市场经济秩序的建立与文护，并不是工商部门一家的事情，工商部门没这个权力也没这个能力包打天下。不作为、乱作为，都是违法的。
4、搞好宣传，让社会、政府了解查处取缔无照经营有关的法律法规、政策规定，知道各执法部门在查处取缔无照经营中是有分工的，从而减少、避免工商被无辜追究的风险。
5、加强业务学习，尤其是法律知识的学习，了解、理清工商部门与其他执法部门的职责权限。非职权范围内的，要及时函告（或移交）有管辖权的部门，避免越权。
6、清理无照经营是一项复杂的系统工程，也是一项永不竣工的工程，需要在各级领导的理解和支持下，在有关部门的大力配合下，在广大人民群众的理解和参与下，齐抓共管，上下联动，疏堵并举，加强执法，才能取得成效。
注：本文发表于《山东工商》2013年第1期
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