浅论餐饮业霸王条款定性的法律环境
摘要 争论了数年之久的餐饮行业常见的优种行规，已被正式定性为不公平霸王条款。深入分析后发现，市场经济因素、政策因素、道德因素等法律环境的合力作用是引起这一转变的根本原因，也是法律从业人员基于法律伦理、法律价值取向的选择性行为。
关键词 法律环境 市场经济 政策 道德
一、源起
2013年12月9日，北京市工商局发布了“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”等6种餐饮行业常见的消费提示为不公平霸王条款，并明确规定不改正将予以处罚。这一规定引起餐饮行业的强烈不满和严重抗议，12月12日，中国烹饪协会致函国家工商总局，要求责令北京市工商局对该不当行政行为公开道歉。12月16日，中国旅游饭店业协会也向国家工商总局送交了公开信，认为北京市工商局对上述行为的定性法律依据不足，要求总局出面纠正市局的错误做法。
正在争论盛嚣尘上之际，2014年2月12日，最高人民法院明确“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”等行为均属于餐饮业制定的违反《合同法》与《消费者权益保护法》的霸王条款。这一明确终于使“霸王论”的定性如板上钉钉。然而，2014年5月22日，备受关注的首例被收“包间费”状告酒楼的消费者一审败诉，使餐饮业似乎又看到了不公平定性的曙光，甚至有某美食研究院发表评论称“我们认为法院的判决是公正合理的，……体现了法官的正义和良知”。餐饮业更是借此案例再次呼吁“收包间费是霸王条款”是错误的。http://www.youerw.com/
事实上，对于上述行为是否属于不公平条款的争议已经延续了很多年，其法律依据也不可谓不足，但何以之前迟迟没有定论，如今却能以如此强悍的姿态对这些行规盖棺定论呢。稍加分析就不难发现，法律环境因素在以上行为的定性中发挥了非常重要的作用。
二、法律环境对条款定性的影响
法律环境指的是由社会各种相关因素有机构成的，能够影响法律存在和发展的，以及能够影响法律的内容和实效的社会条件。法律的发展和变化深受法律环境的影响和制约，而构成法律环境的社会因素则囊括了政治、经济、文化、道德、科技、宗教、民族、人口等诸多内容，这些因素相互渗透、彼此影响，共同作用于法律。当然它们对法律作用的方式和程度是千变万化、错综复杂的。
（一）经济环境因素对定性的影响
对法律产生作用和影响的生产方式、经济制度和经济运行过程，以及由这些因素构成的社会有机体统称为法律的经济环境。无论法律的历史类型更替，还是法律的局部范围变化，都受到经济基础的制约。法律之所以能够从愚昧、野蛮发展到科学、文明，都在一定程度上受到经济基础发展变化的影响。
经济环境因素中对餐饮业霸王条款定性影响较大的是市场经济这一因素。作为以市场对资源配置起基础作用 的经济体制，市场经济是商品经济的市场化、社会化和制度化。无论是简单商品经济还是近代商品经济，都对法律的基本原则和精神有特定的要求，比如商品经济的自由主义本质就要求法律必须具有自由、平等的原则和精神。近几年，在经济结构大调整的背景下，各行各业都在抓紧制定转型升级战略，培育和健全行业发展的创新机制，优化企业发展环境。作为开放最早的现代服务业之一的酒店行业、餐饮行业当然也应审时度势，正确处理好增长速度与结构、质量、效益、环境保护等的关系，改善和提升企业整体素质，着力提高创新能力、市场竞争力和可持续发展能力。
依托于经济环境因素的影响，立法者总是通过“认识——选择——立法”这一系列有意识的活动来实现法律的调整。大卫·D·弗里德曼认为“法律规则可以被解释为工具——尤其是被设计用来达到经济效率这一特定目标的工具，而大部分关于法律的经济学分析都是围绕着经济效率进行的”。对于将“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”等行为定性为违反《合同法》与《消费者权益保护法》的霸王条款，显然是立法者一种有意识的选择性的定性行为，以实现对于这些行为的规范和约束，并以此对近些年来酒店行业餐饮行业的过度投资加以修正，使行业发展回归理性。许多酒店、餐饮业界人士清楚看到行业的不景气，除了反腐新政的影响外，经济的因素客观存在：一是酒店、餐馆经过几年的无序扩张已出现总量激增现象；二是行业产品同质化程度很高，产品雷同，缺乏个性；三是中国经济增速放缓，发展环境不容乐观。因此急需进行结构性调整和变革，才能化解诸多挑战，才能实现行业更高质量的发展。
（二）政治环境因素对定性的影响
政治对社会同样具有巨大的影响力：通过政治的控制和调整功能，使一系列政治活动和政治行为成为有组织的运行过程，进而使整个社会有组织、有秩序地运转。中国正处在社会转型期。社会转型不仅仅只是经济体制的转轨，而且还包括政治、伦理、法律和文化等社会因素的变革和发展。
显然，政治环境中对餐饮业霸王条款定性影响较大的是政策这一因素。执政党的政策与法律在本质上是一致的，它们都受同一种经济基础的制约，体现同一阶级的利益与意志，执行相同或相似的职能和任务。根据我国政治实践和经验，党的政策对法律的作用是实现党的领导的重要组成部分，可归纳为：（1）指导法律的制定，如政策为立法原则和立法精神提供依据和指导，提出法制建设的规划等；（2）政策被作为执政党的立法建议提交立法机关，使之通过立法程序以法律形式颁布，变成国家意志；（3）法律适用阶段的参照作用，比如进行法律解释时适当参考执政党的政策；在司法阶段，政策可以作为对于法律漏洞弥补的依据之一；具体疑难案件审理中进行法律推论，也可能会运用政策作为推论的参考依据。
政策通常被作为社会权力和伦理政治的应用，而法律本质上体现的是与伦理政治相对的法理政治，它以一种人道的正义规则而被主体信仰和服从。尽管政策对法律适用的指导不等于用政策取代法律，但是政策的价值取向对于法律的引导作用还是非常明显的。2012年12月，中央八项规定出台，正式吹响了厉行勤俭节约的号角，之后又出台了优项禁令，开展反四风活动，自此，反腐雷厉风行而来。许多真刀实枪的动作显示中央的反腐是动真格的反腐，是标本兼治的反腐。在反腐倡廉的政策引导之下，立法者的抉择瞬间变得容易了。显然，“包间设置最低消费”等行规有悖于勤俭节约的号召，只不过坊间将“最低消费”与“包间费”混为一谈的说法并以此来评判法官判案的妥当与否，实在是一种误区。包间费的收取基于差异化服务的提供，而最低消费设置的却是消费“量”的门槛，不是以提高服务品质为核心的真正“差异化”。简言之，最低消费应取消，对包间则可根据差异化的服务（包括软硬件）收取相应的服务费（如香港就是按照消费金额10%左右的金额另行收取），同时，也需明确对包间的定义标准，如半封闭式包间和卡座是否属于包间等。同样“禁止自带酒水”也并非鼓励消费者就餐时自带食品，餐饮企业允许消费者自带酒水，但在协商前提下收取服务费，这点并没有被禁止：“消毒餐具另收费”条款也仅限于提供一种收费餐具的餐饮企业，如餐饮企业既提供消毒好的免费餐具，又提供包装好的收费餐具，并且以店堂告示等方式告知消费者，由消费者自愿选择使用哪种餐具的情况，则不属于违法。姑且不论如何为“包间费”正名，也不详述这些行规具体的操作细则，单就定性而言，立法者的意图是清晰可见的，就是在全社会倡导节约、反对铺张浪费的大环境下，过度消费将被禁止。
（三）道德环境因素对定性的影响
道德是评价人们思想和行为的观念、规范、原则和标准。作为社会系统中的一个环境因素，道德对法律的影响和作用主要有：（1）道德是法律内容的社会源泉。两者在内容上有许多重叠，如杀、伤、盗为两者共同否定，诚信、友爱等则为两者共同肯定。道德规范在一定条件下会被立法吸收，成为一种法律规范。（2）道德是法律制定的指导思想，又是判断法律善恶的标准。一方面制定法律要以道德规范、原则和精神为指导，另一方面要通过道德来评价现行法律中的不合理规定从而进行废止和修改。（3）道德是执法行为的主观保证。“徒法不足以自行”，法律的执行有赖于执法人员，尤其有赖于执法者的道德素质。（4）道德是守法意识的思想条件。一般来说，道德水准与守法习性成正比。
法律的权威既依赖于强制力，也依赖于法律自身的合乎道德性。追求融合是道德与法律的终极价值目标。在准确把握道德与法律内在精髓的基础上根据社会政治经济发展需要，结合本领域客观实际将道德约束向法律的强制性方向转化。法律不过是外在形式的刚性约束，它的内核包含着道德精神。摒弃道德精神的法律只有一时的强制力而没有持久的生命力。
对餐饮业霸王条款定性影响较大的是公平正义这一道德因素。作为交易的双方，消费者和餐馆本是平等的主体，基于合同法理，双方的交易规则确实可以通过平等协商的方式解决，但当业界所有餐馆都将所谓行规当作必然、用一纸告示强加给消费者义务的时候，消费者还有平等协商的权利和消费的选择权吗？作为文护社会公平正义最后一道防线的法律，总是希望妥善协调社会各方面的利益关系，通过实现权利公平、规则公平、效率公平来提升公民的幸福感。但也要清醒看到公平正义是相对的，受具体经济社会发展程度的制约，本身就包含着差异和差别。我们所处的经济文化环境不同、社会条件不同、个人禀赋不同，所以对于公平的认识也不可能处在同一个起跑线上。这也就是为什么当这些行规被定性为不公平霸王条款之后，消费者拍手称快，餐饮业却群情激奋的原因所在了。
三、结语
正如《马克思恩格斯选集》中所说的那样“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于特殊的生活条件，才成为它所成的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。”世间万物总与特定的背景息息相关，任何事物的产生、发展和变化总会受制于所处的环境。法律的演变，法律从业人员的选择自然也脱离不了这一客观规律。