轮奸案件的犯罪情节认定
一、案情简介
王某在网吧认识一女子，后将该女子哄骗至其租房内。后王某打电话叫来蔡某，让蔡某过来“玩玩”（ 指发生性关系） .蔡某在强奸被害人时遭到激烈反抗，后在王某的帮助下仍顺利实施强奸。蔡某奸淫完毕后，王某又打电话叫来朱某实施强奸。朱某亦在王某的帮助下将被害人控制住，正欲实施奸淫时，因醉酒无法插入而未能得逞。朱某与蔡某对强奸事实是相互知情的。
二、分歧意见
对于本案中三名犯罪嫌疑人王某、蔡某、朱某的行为均构成强奸罪没有争议，但王某自身是否具有轮奸情节，朱某是否以轮奸既遂处理，出现了争议：
一种意见认为，本案中，王某虽未亲自实施奸淫行为，但其先后协助蔡某、朱某实施强奸，其与蔡某构成第一次强奸犯罪的共犯，又与朱某构成第二次强奸犯罪的共犯，符合“二人以上轮奸”之定义，即使蔡某与朱某之间没有轮奸的故意，也应认定王某具有轮奸情节。另外，朱某强奸未能得逞，不能认定其具有轮奸情节，即使轮奸成立，也应认定未遂，在轮奸的法定刑幅度内比照既遂犯从轻或减轻处罚。
另一种意见认为，本案中，王某并未实施奸淫行为，不论蔡某与朱某之间有无轮奸之故意，均不能认定王某有轮奸情节，只能认定其系两起强奸犯罪的帮助犯，以强奸罪基本犯从重处罚； 朱某虽未得逞，但因与蔡某有轮奸之共同故意，仍应认定其具有轮奸情节，但可认定其为从犯，从轻或减轻处罚，而不是认定其具有轮奸情节的前提下，又认定其强奸未遂。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。轮奸，是指两人以上在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。[1]
轮奸只是强奸罪的量刑加重情节，并不是一个独立的罪名，需从以下方面具体把握：
（ 一） 轮奸的成立不以构成共同犯罪为前提，但主体必须是二人以上，且具有轮奸之共同故意
轮奸只是强奸罪的一个加重处罚情节，只要存在轮流奸淫行为即可，不需要都构成犯罪。我们不能将共犯的成立与共犯的处罚混为一谈。轮奸是一个事实行为，是一种现实存在，行为人是否承担法律责任不是立法所关注的重点。强奸罪保护的是妇女或者幼女的性自主权和身心健康权，立法将轮奸从重处罚，说明了轮奸对女性侵害的严重性，而侵害程度本质上取决于强奸行为的暴力程度、强奸的次数、人数等客观因素，即以被害人受到的侵害大小为判断依据，而行为人是否有刑事责任能力，丝毫不会减轻被害人所遭受的伤害。如 13 岁的 A 与 16 岁的 B轮流强奸被害人，虽然 A 未达到刑事责任年龄，不认为是犯罪，但丝毫不影响对 B 轮奸情节的认定。
从轮奸的语义解释看，轮奸即为轮流奸淫，虽不以构成共同犯罪为前提，但必须有二人以上行为主体，且具有轮奸之共同故意，才可能被认定具有轮奸情节。上文已述，至于部分行为人是否被定罪处罚则另当别论。“轮奸”要求两名以上的行为人有轮流奸淫的故意，这种故意既可以是有预谋的，也可以是临时起意，或者是心照不宣的。如果行为人没有轮奸的共同故意则不能认定为轮奸，而只能认为是数次强奸行为。如某甲指使某乙将被害人强奸，待某乙离开现场后，某甲临时起意，亦将被害人强奸。
某甲是否构成轮奸？ 笔者认为，因某甲与某乙之间并无轮奸之共同故意，故不能认定为轮奸，而只能视为二次强奸行为，否则就有客观归罪之嫌。本案中，如果蔡某与朱某没有犯意联络，则蔡某与朱某不构成轮奸。王某先后两次协助二人强奸，从王某的角度看，已经实施了 2 次强奸，貌似可以认定其具有“轮奸”情节。但细看本案，无法找出另一人与王某一起构成轮奸情节，王某只能视为数次强奸的帮助犯，因情节恶劣，可从重处罚罢了。即使蔡某与朱某二人之间有犯意联络，构成轮奸共犯，也不能直接推导出王某与蔡某、朱某一起构成轮奸共犯，这在逻辑上也是无法成立的。
诚然，立法规定轮奸加重情节，其目的是为了更有力地保护被害人的权益。“衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据，而不是看行为人本身是否获得某种利益”.[2]因此，从被害人的角度看，其确实被先后两次强奸，而王某又须为这两次强奸承担责任，故王某理当承担轮奸的刑事责任。但笔者认为，被害人遭受的侵害程度只是加重处罚的一个依据，而是否构成轮奸，即定性问题仍应按主客观相统一这一基本原则来判断，如同犯罪嫌疑人将被害人砍死了，到底是定故意伤害还是故意杀人，当然应该从犯罪嫌疑人的主客观方面等犯罪构成要件来判断，而不是从被害人的角度来判断。
（ 二） 轮奸具有亲手犯的特征，与强奸罪的基本犯有所不同
所谓亲手犯，一般指必须由行为人亲自实施完成，他人无法代替的一种犯罪形态，诸如偷越国边境罪、脱逃罪等。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即强制行为 + 奸淫行为。对于轮奸情节而言，显然侧重点在于奸淫行为。本案中，王某虽两次协助他人强奸，但毕竟其自身未实施奸淫行为，故不能认定其有轮奸情节。有观点认为，从王某的角度看，其指使了轮奸行为，蔡某和朱某可以视为其实施轮奸的工具，即王某成立间接正犯，其本身仍应认定具有“轮奸”情节。对此，刑法理论通说认为亲手犯不可能存在间接正犯，一般来说，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。有观点认为强奸罪不是亲手犯，如妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。[3]也有观点认为： “成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂……”[4],因而对于是否需要行为人亲自实施奸淫行为即已产生分歧。对此，笔者同意第二种观点，即轮奸是强奸罪的加重情节，有其不同于强奸罪基本犯的特殊性，即要求各行为人必须亲自实施奸淫行为。“轮奸犯罪中各参与人都属于共同正犯，所有参与人都是实行犯，都实施了强奸行为，而不存在帮助犯或者胁从犯的情形。所有参与人都是亲手犯……参与轮奸者注重犯罪的亲身感受性和自我满足性，唯有亲自完成插入或者接触行为，其本人的犯罪目的才能达到，而他人的犯罪感受无法代替本人的感受。”[5]
所谓“轮奸”即轮番奸淫，这与指使或协助他人轮次奸淫在性质上、危害性上有着显着不同。轮奸情况下，各行为人之间相互联系、相互支持、协同配合，共同促成犯罪的完成，这种轮番奸淫行为对被害人的控制力更强、身心伤害更重、社会危害性更大，故处以 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的重刑。而普通强奸罪在有期徒刑3 年至 10 年之间量刑，这就为多次强奸情节留足了量刑空间，事实上，在该量刑区间内，强奸的次数是影响量刑轻重的重要因素。如果认为本案中王某的行为构成轮奸，则很可能导致司法实践中“多次强奸”与“轮奸”混为一团，人为升格“多次强奸”情节的法定刑。我国《刑法》第二百三十优条第三款列举的五种加重处罚情形中，并没有把“多次强奸”与“强奸多人”、“轮奸”一起列入第三款，显然，立法在对行为人的主观恶性、行为的社会危害性等因素的考量上是区别对待的。因此，司法实践中，对轮奸的认定要严格把握，不能随意将“多次强奸”混同为“轮奸”,这不符合立法本意。
（ 三） 轮奸不存在既未遂之分
上文已述，有观点认为既然轮奸是亲手犯，具有不可替代性，参与轮奸者注重的是亲身感受性和自我满足性，他人的犯罪感受无法代替本人的感受，如若适用“部分实行全部责任”原则，全部认定既遂，则不能有区别地打击犯罪，也不能令被告人认罪服法。故认为轮奸只是强奸罪的一种严重表现形式，仍有必要按强奸罪的既未遂标准来对轮奸进行既未遂区分。笔者认为，轮奸不是一种犯罪形态，不存在既未遂的问题，只存在构成与否的问题。上文已述，强奸是一种复合行为，故可以将轮奸表述为： 轮奸 = A 强制 + A 奸淫 + B 强制 + B 奸淫……“轮奸”的侧重点在于“奸淫行为”.笔者认为，至少有两次“奸淫行为”才能构成轮奸。而轮奸量刑在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，明显高于强奸罪的基本犯，从罪刑相适应的角度看，至少应有一人强奸既遂才有可能构成轮奸。如果两人奸淫均未得逞或者两人仅有强制行为，没有奸淫行为，均不能认定为轮奸。不能仅仅因两人以上的行为人有轮奸的故意，而将法定刑升格，否则有主观归罪之嫌。
另外，在一人强奸既遂的前提下，若另一人强奸未遂时，则需分两种情况讨论： 如果是在强制行为阶段未遂，则不应认定为轮奸，而仅认定为强奸罪的基本犯，例如： 还在制服被害人并脱其衣服时，被被害人咬了一口，只得放弃的情形下，被害人实质上主要遭受了一次性侵犯，一次奸淫行为，故不宜认定为轮奸； 而如果是在奸淫行为阶段未遂，则应仍认定为轮奸。例如： 行为人已将被害人完全控制住，正将实施插入（ 或者接触） 被害人生殖器时，因为过度紧张、醉酒、毒瘾发作等情况，导致奸淫未得逞时，http://www.youerw.com/仍应认定为轮奸。从立法本意上看，在强奸共同犯罪中，当2 人以上轮番奸淫情形出现时，与 1 人奸淫相比，对被害人身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以才加重对被告人的处罚。虽然其中一人奸淫未能得逞，但此时被害人正处于被再次奸淫的危险边缘，这对被害人的伤害在实质上并无明显区别，如果不认定为轮奸，一方面不利于对妇女（ 幼女） 权益的保护； 另一方面也不利于打击犯罪。综上，笔者认为，若部分行为人奸淫未能得逞，仍应认定其具有轮奸情节。也不必为了区别量刑，而人为将轮奸情节类比普通强奸罪进行既未遂区分，进而打破“部分实行全部责任”之共同犯罪归责原则。鉴于部分共犯未能得逞，如果情节确实相对较轻，则可认为其在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯。如此既不违背共犯原理，亦可有区别地打击犯罪。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌。 刑法学（ 第三版） [M]. 北京： 高等教育出版社，2007.
[2]张明楷。 刑法的基本立场[M]. 北京： 中国法制出版社，2002.
[3]张明楷。 刑法学（ 第三版） [M]. 北京： 法律出版社，2007.
[4]王作富主编。 刑法分则实务研究（ 第三版） [M]. 北京： 中国方正出版社，2010.
[5]周文平。 轮奸犯罪中未得逞者的定性与处罚[J]. 人民司法，2010（ 12） .