[摘要证明责任分配是民事诉讼中的核心问题,一旦明确这一问题,就可以分清诉讼中双方当事人就同一事实的不同主张是抗辩还是否认。国内理论界鲜有对抗辩和否认进行深入研究。本文试图通过对抗辩和否认的定义和分析,澄清诉讼理论中一些极易混淆的概念,以利于司法公正化和程序化。本文中一些新颖的观点可能尚未具备扎论文网实的理论基础,但至少为研究同类问题提供了新的思路。

[关键字证明责任主张反驳抗辩否认反诉反证

一。问题的提出

案例:某甲起诉某乙,要求某乙偿还欠款1。5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条,并称某乙还偿还5000元,尚欠1。5万元。某乙对借款这一事实没有异议,但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉,某甲并未将卖车所得的价款1。8万元交付给某乙,因此这1。8万元是偿还其所欠某甲1。5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1。8万元没有异议,但又称这1。8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的,本案的1。5万元某乙并未归还,某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决?

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1。8元属于被告偿还1。5万元借款本金和利息。

一种观点认为:无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说,被告应承担主张1。5万元本息被偿还的证明责任,现被告对偿还这一事实未达到盖然性占优势“的证明标准,故应承担相应的法律后果,法院应判其偿还1。5万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为:原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系,如果这一事实处于事实不清或真伪不明,则应由原告承担不利后果,判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为,上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析,而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认。原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题,才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二。现行法和证明理论的困惑

民事诉讼法第64条第一款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。“理论界把该规定概括为谁主张,谁举证“,长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法,已经被广泛普遍地接受。

谁主张,谁举证“的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告。被告还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。[3](P。190)

然而,随着对证明理论研究的不断深入,尤其是随着大陆法系德。日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国,越来越多的学者开始对谁主张,谁举证“提出质疑,认为从司法实际应用来看,该规定并不能解决实际问题。[4](P。143)

例如,在一起债务纠纷案件诉讼中,原告说被告借了其500元,而被告说没有借,这时双方当事人的说法都是主张。但是,当是否借了500元这一事实真伪不明时,法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉,只能判决主张债权成立的原告败诉。这时,谁主张,谁举证“并不能正确指引判决结果,因为双方从借贷事实的正。反两面提出主张,按该原则双方都承担证明责任,这显然是不可行的。因此,谁主张,谁举证“是经不起实践考验的。[5](P。230)

或许可以进一步辩解:在上例中,原告认为债权成立才是主张,而被告对这一事实的反对并没有形成新的主张“。[6](P。339)这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原。被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧,原告认为家中的电视机是共同财产,被告则认为该电视机是婚前由个人购买,属个人财产,双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依谁主张,谁举证“原则判决?

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产,只能根据最高人民法院相关的司法解释,应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见,当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此,有学者建议从诉讼法中删除谁主张,谁举证“的规定。[5](P。231)

事实上,针对一方当事人提出的主张,相对方当事人可以提出反驳(或者称为反主张)。如何认识反驳的性质。如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系,这些都是诉讼中关键问题,在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类:一类是抗辩,另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张,否认仅为抗辩之一。[7](P。28)

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则:一是原告应负举证责任“,二是主张者负担举证的义务,否认者不负担举证的义务“。上述原则经中世纪寺院法的演变,成为原告就其诉讼的事实进行举证,被告就其抗辩的要件事实进行举证“。[4](P。144-145)在继承并发展上述原则的基础上,我们把反驳与证明责任密切加以联系,将承担证明责任的反驳称为抗辩,将不承担证明责任的反驳称为否认,从而确立抗辩者承担证明责任,否认者不承担证明责任“的原则。[5](P。233)

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一,笔者将从本人对证明基本问题的认识出发,尝试对抗辩和否认作出统一。完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱,避免今后还会出现抗辩者只是否认本证本身的证明力,不必另行提出多个的事实“这样不着边际。混淆是非的观点。[6](P。247)笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三。证明责任和证明过程

(一)证明责任

证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段:[8](P。187)

1。行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任,其立法依据即为民事诉讼法第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受,甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提谁主张,谁举证“这一说法,[8](P。187-188)或者将该规定置于被批判的地位。[9](P。199-207)

2。双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明(行为责任),另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果(结果责任)。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据若干规定)第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。[10](P。83)持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果,但仍坚持结果责任属于提供证据责任(行为责任)作用的后果。[5](P。41)他们强调行为责任决定结果责任,不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的投影“。[11](P。36)

3。危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生。变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。[9](P。202)

笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中,承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果,需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据,以证明某一要件事实的真相;而另一方相对人为了使事实处于伪“或真伪不明“状态,也会提供相应的证据,因此,证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。

(二)证明责任分配

证明责任分配是指法官按一定标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的,仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准,以便法官在法无明确规定之时,正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说,主要是德国的三大学说:[6](P。334-336)

1。法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定,凡要求适用原则规定的人,只就原则规定要件事实的存在负证明责任,而例外规定的要件事实由对方当事人证明。

2。待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说。外界事实说。推定事实说。其中消极事实说影响最大,它把待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实的人应承担证明责任,主张消极事实的人不承担证明责任。消极事实说的缺点在于:(1)对同样一个事实,有时无法按表述方式区别是消极事实还是积极事实,如某人属于未成年人“可以表述为某人不属于成年人“;(2)有时证明消极事实比证明积极事实更容易,或者至少难易相当。如证明某人在场“与证明某人不在场“的难易程度是没有差别的。[5](P。177)

3。法律要件分类说。该说依据实体法规定的法律要件事实不同类别分配证明责任,其中最有影响的是罗森贝克教授的规范说。他把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类:一类是能够产生权利的规范,称为基本规范“或权利发生规范“,另一类是与产生权利规范相对立的对立规范“,这类规范又可分为:(1)权利妨碍规范,指权利发生之初,对权利发生效果进行妨碍,使权利不能发生的规范,如无行为能力人;(2)权利消灭规范,指权利发生之后,能使已存在权利归于消灭规范,如债务的履行;(3)权利限制规范,指权利发生之后准备行使之际,能对抗权利进行遏制。排除的规范,如诉讼时效规定。[12](P。104-107)于是,主张法律关系存在的当事人应对基本规范规定的要件事实承担证明责任,主张法律关系不存在的当事人应对对立规范规定的要件事实承担证明责任。

法律要件分类说自创立以来,对世界各国的证明理论研究产生了重大影响,并被许多国家立法或判例承认。尽管该学说有不少缺点,受到不少新说的攻击,但因其统一性。稳定性。可预测性和易操作性,仍应作为证明责任分配的基本标准。[5](P。272)证据若干规定第5条的规定,便是法律要件分类说的体现。

(三)证明过程

民事诉讼中的证明活动可以通过下列图示加以表述:

证据材料→要件事实→效果事实

一般教科书认为,证据是能够证明案件真实情况的一切事实,但是这种源于刑法的定义并非十分科学。因此,本文所说的证据一般指证据材料,即诉讼法律关系主体收集到的。欲用以证明案件真实情况的事实材料。[10](P。207)

要件事实指法律规范规定。可以引起法律关系产生。变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生。变更或消灭的事实,依法律要件分类说,就是权利所产生。妨碍。消灭或限制的效果。在民事诉讼中,证据通常不直接证明效果事实成立,而是先证明构成该效果事实的各个要件事实成立。一旦这些要件事实得到证明,法官便根据实体法的规定(在法无明确规定时根据法理或常理),认为效果事实已经得到证明。因此,从要件事实到效果事实的过程,不是证明的过程,而是推理的过程。民事诉讼的证明主要是集中围绕要件事实来进行的。

某一效果事实也可以成为另一效果事实的要件事实,这时前一效果事实是后一效果事实的先决事实。［5］(P。109)这在请求之诉中最为常见。例如,原告起诉被告要求对其人身损害进行赔偿,必须证明两点,一是被告构成侵权,二是原告人身损害的程度,其中第一点在此为要件事实,但它本身又是由其他要件事实构成的一项效果事实,因为根据侵权法理论,一般侵权由损害行为。过错。因果关系和损害结果等四要件构成。

四。抗辩的含义与分类

在民事诉讼中,抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实,用以排斥相对方主张的法律效果。[5](P。237)抗辩者应当对其主张的抗辩事实承担证明责任。[13](P。82)

我们将诉讼中的抗辩分为三类:[13](P。82)

1。权利妨碍抗辩。抗辩者通过证明抗辩事实的存在,说明相对方主张的权利自始不能产生。如在侵权诉讼中,动物饲养人可以依照民法通则第一百二十七条的规定,主张损害是由受害人自己引起的,从而排除受害人请求赔偿的权利。

2。权利消灭抗辩。抗辩者承认相对方主张的权利发生,但权利发生后因特定事由已归于消灭。这种权利的消灭与债的消灭原理相一致,其原因大致可以分为:[14](P。257-259)

(1)债的目的消灭,又分为目的达到和目的不能达到。前者如清偿(包括代物清偿和第三人清偿)以及担保权实现,后者如因不可抗力导致不能履行。(2)当事人消灭债的意思,如免除。合同解除。(3)无实现或请求的必要,如抵销。混同。(4)作为债的基础的法律行为被撤销。如合同因重大误解而被撤销权人撤销。(5)法律的规定。

3。权利限制的抗辩。抗辩者针对相对方的请求,有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩。先履行抗辩。不安抗辩。同时履行抗辩及检索抗辩(又称先诉抗辩)等。此种抗辩是通过证明抗辩者享有法定权利以对抗相对方请求权的行使,其实质为行使民法实体法上的抗辩权。抗辩权不能引起债的消灭,仅产生债的效力停止之法律效果。[14](P。257)抗辩权的这种停止效果又可分永久的停止(如诉讼时效抗辩)和延期的停止(如同时履行抗辩)。[13](P。81)

第1。2类抗辩一定的事实,又称事实抗辩;第3类抗辩则是法定的权利,又称权利抗辩。[5](P。237)事实抗辩与权利抗辩的区别在于:在诉讼中法院应查明案件事实,因此,即使当事人没有提出事实抗辩,法院还是应当作相关审查,如确有抗辩事由存在,必须依职权作出有利于该当事人的裁判;而对于权利抗辩,抗辩权人有任意处分其权利的自由,只有当事人主张该权利时,法院才有审查的义务。[13](P。82)[15](P。79)

上述对抗辩的划分,与罗森贝克规范说中对立规范的划分是完全一致的。但依罗森贝克的观点,当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的,同样视为权利限制规范的内容。[12](P。106)中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。[5](P。237)[16](P。284)对此笔者无法赞同。

抵销权在民法上属于形成权。[17](P。201)而形成权是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[13](P。81)抵销权作为形成权,可以消灭权利,而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提。抗辩权的作用在于防御,而不在攻击,抗辩权不导致权利的消灭,它不是独立于请求权之外的权利。[7](P。29)与此类似,撤销权。解除权都是形成权。[13](P。81)

如果当事人在诉讼之前即有抵销。撤销。解除事实的存在,则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩。如果当事人在诉讼开始后行使上述权利,则应把这种权利的行使视为反诉。反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。[9](71)反诉最重要的特征在于其独立性,原告即使撤回本诉,反诉依然可以独立存在。法官仍可作出判决,而抗辩权仅为反主张的一种形式,与本诉密切相关。本诉一旦撤销,法官不必对抗辩权的成立与否作出裁判。其次,反诉和抗辩权均同意本诉主张的权利成立,但抗辩仅在于限制,对抗这种权利的行使,反诉则意欲吞并或消灭这种权利。由此可见,行使撤销权。解除权或抵销权不属于抗辩,而是反诉。

抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如:在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中,法定代理人提出未经其同意的抗辩后,另一方当事人可以根据合同法第47条第2款的规定,提出已在合同订立后一个月内向其法定代理人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去,罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12](P。107-108)

以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外,尚有程序法上的抗辩,如妨诉抗辩和证据抗辩。[5](P。237)前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺,拒绝对原告的请求辩论;后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法。不真实或缺乏证明力,要求不予采纳。

五。否认的含义与分类

根据语言学的解释,否认就是不承认。[18](P。382)在民事诉讼中,根据否认对象不同,可以将否认分为:1。对诉讼请求的否认;2。对证据的否认;3。对事实的否认。

我们着重讨论对事实的否认,即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人(证明责任承担者)所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张,也可以是主张权利对立事实的抗辩。

有学者把权利消灭抗辩视为一种否认,进而认为这是一种否认权。[19](P。39)这是对概念的混淆,因为否认是一种诉讼行为,不是实体法上的权利。

我们根据是否提供证据支持自己的否认主张,可以将对事实的否认分为:

(一)言辞否认

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下,仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类:[5](P。236-237)

1。单纯否认,又称直接否认,指当事人主张相对方主张的事实为不真实,直接予以否定。例如,在返还借贷诉讼中,被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出我从来没有向你借过钱“的主张。

2。推论否认,指当事人以不知道。不清楚或不记得相对方的主张事实为由,对相对方的主张事实予以否定。例如,被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出我不知道有借过你的钱这回事“的主张。但是,证据若干规定第8条第2款似乎不承认推论否认的效力,应引起高度重视。[11](P。122-123)实务中应慎用推论否定,以免导致拟制的自认。

3。积极否认,指当事人承认相对方主张的要件事实存在,但否认其主张的效果事实。例如,被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出这笔钱是你赠送给我的“主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系,因此,被请求人的主张属于否认而不是抗辩,进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实(权利成立要件事实)承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。

单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实,也可以针对相对方的效果事实,而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据,但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准,以免轻易形成内心确认的心证。

(二)举证否认

举证否认是指当事人提出相反的证据,证明与相反方的主张相反的事实,从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应,本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料,反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,以证据证明相反事实存在的证据材料。[9](P。179-180)在证明责任的含义未解决之前,有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6](P。246-247)当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后,这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出,因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后,并使事实认定发生不利于对方当事人变化,法官即将或已经形成认定事实的临时心证,对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能,尤其是当证明责任分配不甚明确之时,提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

当本证和反证的证明力相互对立时,存在比较证明力的必要。证据若干规定第七十三条即对此作出规定。需要进一步说明的是,本证和反证的证明标准不同,本证必须达到使法官确信事实存在的程度,而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证,使待证事实处于真伪不明状态,即达到目的,同时,在本证和反证都存在的情况下,法官应先调查本证,若本证证明力很弱,明显达不到证明标准,即无必要再对反证调查。[8](P。181)

当本证采用事实推定的方法时,对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如,对要件事实A证明责任的当事人,证明能够推定A存在的a。b。c三个间接事实,而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时,若相对方当事人直接举证a。b。c并不存在,从而推翻A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d。e存在来认定A不存在,这时他的证明即为间接证明)。[4](P。103)罗森贝克教授认为,间接反证者应承担证明责任。[12](P。201-202)普维庭教授对此予以批评,他认为,反证无效时,法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此,无论直接反证还是间接反证,均不承担证明责任。[20](P。25)

六。证明责任倒置后的抗辩与否认

证明责任倒置,是指将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人承担的证明责任,改由另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。[8](P。186)例如在医疗损害赔偿诉讼中,医疗行为与损害结果之间的因果关系,属于损害赔偿请示权成立的要件事实,依法律要件分类说应由患者承担证明责任。但依证据若干规定第4条规定,转而由医方对不存在因果关系承担证明责任。

证明责任倒置的直接结果就是否认的主张成为抗辩。原本对要件事实不存在的主张属于否认,但现在却成为承担证明责任的抗辩,而主张要件事实存在者却成为对抗辩的否认。因此,否认者完全有可能主张某一积极事实的存在。罗森贝克教授对此作了如下说明:主张是相对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述,即使它以否认的形式出现,也同样是主张;否认是指法定的事实要件视为不存在的陈述,即使它是以主张的形式出现,也同样是否认。“[12](P。79)

适用证明责任倒置的情形有两种:其一是法律(包括司法解释)规定,如证据若干规定第4条中规定了若干证明责任倒置的情形,但注意在该条中有相当多的情形并非责任倒置,而是证明责任的正常分配。如高度危险作业致人损害诉讼中,由加害人就受害人故意的过错承担证明责任,这本来就是加害人的免责事由,属权利妨碍抗辩,应由加害人承担证明责任。其二是法官的司法裁量“。证据若干规定第7条规定,法官在证明责任分配标准不明时,依公平原则和诚信原则对此作出司法裁量“。问题是,在法律。司法解释已有某一规定,但如果在个案中执行这一规定将违反现代民法保护弱者。追求实质正义的价值取向时,法官是否可以实行证明责任倒置“?学者对此持肯定意见。[11](P。113-114)

七。抗辩和否认的比较

抗辩与否认的关键区别在于证明责任承担不同。在诉讼中,往往会出现双方当事人对某一事实提出正反不同的主张,双方的主张均未被充分证明或均无法足以推翻对方的主张时,识别哪方主张为抗辩,哪方主张为否认,从而正确分配证明责任,将决定案件的裁判结果。因此,正确区分抗辩和识别实为诉讼证明中重要的一环。

(一)抗辩与积极否认

实务中,权利妨碍抗辩与积极否认很容易混淆,它们的相同之处在于:1。两者都承认相对方主张的要件事实成立;2。两者都排除相对方主张的效果事实。

两者之间的区别在于:权利妨碍抗辩通过证明其他要件事实的存在而排除相对方的效果事实,而积极否认则认为相对方主张的效果事实没有因为相对方主张的要件事实成立而成立,换言之,积极否认者认为相对方所主张的要件事实尚无法足以证明效果事实的成立。

例如,某公司以买卖合同纠纷为由起诉某甲,诉讼中某公司出具五份有某甲签名的提货单,上有提货的品名和数量,但未标明单价。某甲则辩称其为某公司的推销员,货物已销给某工厂,应由某公司径直向某公司收取货款。在此某甲的主张即为积极否认,他在承认从某公司提货这一事实成立的同时,主张他与某公司之间是委托关系,而不是买卖关系,即认为提货这一要件事实并不能证明效果事实即买卖关系成立。因此,某公司还必须进一步提供证据证明买卖合同关系成立。

(二)抗辩与举证否认

抗辩与举证否认(反证)都通过提供证据来证明自己的主张,但两者之间有明显的不同:

1。抗辩总是针对相对方的效果事实,而反证既可以针对相对方的效果事实,也可以(而且大多数情形是)针对相对方的要件事实。2。抗辩虽然承认相对方的要件事实成立,但通过证明另外的要件事实成立而达到对立的效果事实。反证则直接证明相对方的要件事实或效果事实为伪(相对方主张其为真时)或为真(相对方主张其为伪时)。

例如,某甲以某乙的小狗将其咬伤为由向某乙提起人身损害赔偿诉讼,某甲提供某丙的证言证明事发的过程。某乙若主张某甲自己挑逗小狗而被咬伤,并提供证据加以证明,属于权利妨碍抗辩;某乙若主张事发当时他的小狗不在现场并提供证据加以证明,则属于反证;某乙若主张事发当时证明人某丙不在现场,并提供证据加以证明,则某乙的主张不属于反证,而是证据抗辩,即主张某甲提供的证据是伪证。

(三)权利发生事实与权利妨碍事实的区分

罗森贝克规范说的一个致命弱点是有关权利发生规范与权利妨碍规范的划分。因为,一种法律效果的要件有时通过不同的表述方法,既可能是权利成立事实,也可能是权利妨碍事实。例如,关于民事行为能力,虽然可以将有民事行为能力(成年人)作为合同成立的根据,将无民事行为能力(未成年人)作为妨碍合同效力发生的依据,但成年和未成年实际属于一种对立的事实,相对实体法而言,是将成年人作为权利发生规定还是将未成年人作为权利妨碍规定,其意义是完全相同的。[5](P。191)

规范说的反对者以此对规范说进行了有力的攻击,以致罗氏学派不得不放弃权利妨碍规定“的概念,但是即使如此,如何在当事人之间分配证明责任的问题还是没有得到解决。[4](P。155)因为法官在具体案件中仍然会面临把某一要件事实的证明责任以何性质分配给哪一方当事人的问题。国内有学者居然提出放弃规范说,回到罗森贝克之前另一位学者莱昂哈特的两分法(即只区分权利规范和权利消灭规范),完全是学术上不负责任的错误观点。[21](P。508)

权利发生事实与权利妨碍事实之间的模糊不清,必然会引起对抗辩和否认区别的困难。例如,原告作为请求人提出诉讼要求判决被告履行合同义务,被告则主张附停止条件,且条件尚未成就,对此原告则主张条件已经成就。如果认为停止条件未成就作为权利妨碍规定,则被告主张为抗辩,并对此承担证明责任;如果认为停止条件成就作为权利发生规定,被告主张未成就是否认,相反应由原告对条件成就承担证明责任。史尚宽先生便认为此处被告的主张是否认。[7](P。501)

诚然,区分权利发生规范和妨碍规范是一项困难的工作,但只要经过努力,针对个案仍可以区分抗辩和否认。

首先,这种困难主要发生在合同法领域,而在侵权法领域,加害人通常以行为阻却违法事由和免责事由作为妨碍要件。

其次,实体法中的大量规定,尤其是有关法律推定的规定,为区分抗辩与否认提供了依据。例如,在租赁合同纠纷中,出租人要求收回租赁物,若承租人以租赁期未满主张相对方收回权利不成立,承租人的主张不是抗辩,而是否认,因为根据合同法第215条规定,出租人应对租期届满承担证明责任。

再次,我们可以通过考查立法者本意来区分抗辩与否认。例如,根据消费者权益保护法第49条,欺诈是消费者获得赔偿的重要依据,这时经营者主张其不存在欺诈“即为抗辩,因为根据立法者保护消费者的本意,免除消费者对欺诈“的证明责任将是顺理成章的。[5](P。281-282)

最后,依证据若干规定第7条确立的公平原则和诚信原则,各类新说对法律要件分类说的修正,如危险领域控制。盖然率。证明难易等等,都可以成为区分抗辩和否认的重要考量因素。

八。对本文篇首案例的分析

首先,某甲主张某乙欠款1。5万元的事实有欠条作为证据,某乙也不否认,因此,某甲的权利成立事实已被证明存在。其次,某乙主张交给某甲摩托车出卖所得价款1。8万元支付1。5万欠款的本息,是权利消灭事实,该主张属于抗辩,某乙应对该抗辩的要件事实负担证明责任。再次,某甲承认收到某乙摩托车并卖得价款1。8万元,但主张该款用于偿还某乙的另外一笔欠款。他的主张不是抗辩,而是否认,属于积极否认,某甲对其主张不承担证明责任。

于是,本案的焦点在于某乙抗辩的效果事实(即债权消灭事实)是否得到证明。这里涉及到证明标准的问题,目前理论界较为一致的看法是,民事诉讼中不应将客观真实作为证明标准,而应以法律真实为民事诉讼证明的目标。[10](P。116-117)证据若干规定第63条被视为对该观点的支持。[11](P。405-415)因此,民事诉讼中的证明标准应是盖然性的证明要求,即法官形成待证事实很可能像一方当事人所主张的那样的心证时,就可以认定该心证。在一般情形下,这种盖然性应达到高度盖然性,即法官形成该事实极有可能或非常有可能如此的心证。[8](P。189)

再回到本案,某乙抗辩的效果事实应包括两个要件事实:一是履行的事实,这已因某甲的自认无需进一步证明,二是某乙的履行足以消灭1。5万元的债务。因为诉争债权的标的物是金钱,是最一般的等价物,而非特定物,某乙应证明该履行即为诉争标的物的交付。对此,某乙没有提供证据证明。众多争论文章中均未注意到另一相反事实:即某乙交付摩托车代物履行时没有消灭作为债权凭证的欠条,而金钱债权消灭通常应同时消灭债权凭证或制作足以证明债权消灭的凭证。[17](P。215)因此,笔者认为,若无其他证据进一步支持,尚无法形成某乙抗辩事实成立的高度盖然性心证,应判决支持某甲的诉讼请求。

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