国际法理论界在间接征收的定性上提出了不同的标准,即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准 。
纯粹的效果标准即在判定东道国政府的行为是否构成间接征收时只关注东道国的行为对投资的干预程度,对投资者所造成的经济损害,是否在事实上剥夺了投资者对其财产的控制权。纯粹的效果标准倾向于保护投资者的利益,对资本输出国更有利。
目的标准即在界定一政府的行为是否构成间接征收时注重考查该政府作出这一行为是否基于维护本国的公共利益,如果是,则该政府的行为不构成间接征收,无需对投资者做出补偿。但是单一的目的标准主观意识过于浓厚,也没有考虑投资者的财产利益,缺乏对投资者私有财产的尊重,容易导致东道国滥用其权利损害投资者利益,所以实践中鲜少采用。
效果与目的兼顾标准即要求在判定东道国政府的行为性质时既要关注东道国政府行为对投资的干涉程度,又要考虑东道国政府做出此种行为的目的,即是否是基于本国公共利益的考虑。对于效果与目的的取舍,在近年来的国际实践中又引入了比例原则。比例原则其实是源于国内行政法中的概念,对于比例原则在间接征收方面的界定要从三个方面去理解,即妥当性、必要性和法益相称性 。妥当性即东道国政府的行为必须有利于实现其所要追求的目标。必要性即要求东道国政府应该采取尽量温和的方式,最大程度上减轻对投资者的伤害。法益相称性,就是要求东道国政府对其所想保护的公共利益和对投资的干预之间成比例。效果与目的兼顾标准具有较强的合理性,它既考虑了东道国行使“治安权”的合理性,又兼顾了对投资者利益的保护,越来越受到青睐。ICSID在其近年来的判例也开始采用这一标准。源Y自:优尔W.论~文'网·www.youerw.com
2.2 间接征收的赔偿标准
各国在签订BIT时对于间接征收一般都规定了以下四个构成要件:公共利益的需要、非歧视、符合国内法律程序以及给予补偿。补偿标准是东道国与投资者母国关于间接征收问题的又一争论焦点,在此将其简单论述一下。国际法学界在征收补偿的标准上存在三种标准,即:赫尔原则、适当补偿标准以及不予补偿标准 。
“充分、及时、有效”的补偿标准是时任美国国务卿的赫尔于1938年首倡的,因此被称为“赫尔公式” 。“充分”即补偿额应该按被征收财产在征收时的全部市场价值计算,“及时”是指补偿应在较短的时间内给予投资者,不得无故迟延。“有效”是指补偿的货币应该是可以在市场上自由兑换的货币。发达国家一般都主张应对征收进行“充分、及时、有效”的补偿。
适当补偿标准是广大发展中国家所坚持的一项补偿标准,基于国家对其领土内自然资源的永久主权,应该综合考虑各种情况给予投资者适当的补偿。另外,若国家对本国国民的征收采用的是适当补偿,却给予外国投资者“充分、及时、有效”的补偿,则等于赋予了外国投资者在征收补偿领域的超国民待遇。这使国内外投资者无法在公平的经济环境里进行商业竞争,使本国投资者处于劣势地位,从而不利于本国投资者的发展。所以发展中国家大多坚持适当补偿标准。
前苏联、东欧国家以及拉美国家一些学者主张,一国在对外国人财产实行征收后,不存在补偿的义务 。由于对征收进行补偿已成为国际社会的共识,在此就不再对不补偿标准进行过多的赘述。
3 我国投资有关协定中的间接征收制度 我国投资有关协定中的间接征收制度(2):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_61290.html