西方法学在中国法律的中心地位及反思(2)
时间:2018-04-11 22:00 来源:毕业论文 作者:毕业论文 点击:次
2.社会学法学派 社会法学诞生于19世纪末20世纪初，是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。社会法学从诞生之日起就担负了打破“法律关门主义”禁锢的历史重任，它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变化，有着显著的启示意义。 3.分析实证法学派 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上集成了传统的分析法学的理论，严格的区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为“是一种自欺或者等于一种意识形态”。哈特以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但并无必然联系。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的理想国度拉回到实证的现实世界。 （二）西方法学与中国法律的渊源 1.西方法学与中国法律的历史渊源 在近现代以前，中国一直走自己的路，稳步而有力。但是，从近代开始，历史发生了巨大的变化，伟大的东方民族受到了西方殖民的影响，在这场历的巨变中，具有数千年古老而文明的中国随着鸦片战争的爆发而彻底沦为半殖民地半封建社会。 1914年和1946年，是中国近代法律史上重要的年份。1914年，袁世凯要改帝制，制定《中华民国约法》，1946年底，南京国民政府通过了《中华民国宪法》。1913年，袁世凯聘请美国行政法教授古德诺“襄办宪法编定事宜”。1946年，司法行政部和教育部聘请美国社会学法学家庞德为法律顾问，那年9月，蒋介石在庐山专门接见了庞德夫妇，事后指示司法部，希望庞德提供中国宪法草案意见。10月25日，宋美玲约庞德夫妇茶会。西方著名法律学者与中国法律实践有了历史的连接点。 2.西方法学与中国法律的法律渊源 中西方法学著述，对法律渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。 在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 法律渊源中的法律是指针对个案的非规范性法律。所谓法源指的是判决等非规范性法律。很显然，非规范性法律效力来自规范性法律，而这些规范性法律也就是法律的表现形式。法律渊源在司法领域主要是指法官法源。在研究法律渊源时，英美法学和中国法学都谈论法律的表现形式，这就使我们非常容易地把法律渊源当成法律的表现形式。但十分遗憾的是，我国法学界在使用法律渊源时没有进行研究立场的转换，不是站在司法的立场上研究法律渊源，而是把西方国家立足于司法立场上的法律术语搬到了基于立法中心主义立场的语境中。 二、西方法学在中国法律中的中心地位的形成 一百年前，孙中山先生担任临时大总统的中华民国在南京成立，中国的历史翻开了新的一页。随后，《中华民国临时约法》颁布，中国学习西方法治的探索迈出了重要一步。一百年后的今天，我们依然在法治道路上摸索前进，在这一进程中，法律传承已成为与法律移植并重的重要面向。1978年以来，西方法律思想重新进入中国，传播日广，对中国法学理论体系的构建做出了深远影响，明确西方法律思想史的贡献性质。在接触到了西方法学的文明之后，我国也意识到自己的不足，并通过交流与比较促进各种文化之间的交流与融合，随着法律全球化的发展，正如弗里德曼说的，世界法律文化很自然的产生广泛融合。 (责任编辑：qin) |