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〔摘要〕长久以来在的司法实践中,人民法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件没有一个适用外国知识产权实体法的。出现这种不正常状况的原因可能源于理论上的误区,因没有真正区分知识产权法域外效力所导致。

〔关键字〕知识产权法,域外效力,司法实践

近几年来,有关涉外知识产权案件的报论文网道往往是各家媒体炒作的对象。关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有隐情“?让我们先从一经典的案例谈起。

一。往事不得不提_从北影录音录像诉北京电影“案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说受戒的改编权和摄制权,被告电影从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学受戒改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影将电影受戒送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生。教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是北京电影将电影受戒送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映“这一行为如何进行法律适用的问题。

按照国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体。客体,产生。变更。消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影将电影受戒送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说受戒的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一。二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知,其中第2条规定:人民法院在审理涉外著作权案件,适用中华人民共和国著作权法等有关法律法规;国内法与参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但声明保留的条款除外……“(以下简称通知)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司。日本JVC唱片公司侵犯著作权“纠纷案中,审理法院依然依据著作权法认为,被告在境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但通知第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答第18条规定:侵犯著作权。实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为自然人。法人。或者在均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用的著作权法。反不正当竞争法等法律“。尽管措辞是可以“而非应当“,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能造法“,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二。知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人“。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是法律的属人效力在国外的体现“。(2)赵相林先生认为,法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用“。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致_本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同。婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力_这也往往是人们争议的焦点_则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

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