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拉丁语中的ligare一词是束缚“的意思,后经过法语演变为英语中的lien一词。Lien一词是一个总括性术语,用来指代各种各样的担保利益。在英语中其它经常可以与lien相替换的词是securityinterest和encumbrance。有时,securityinterest用来特指由合同创设论文网的担保利益,而lien就被严格地用来指未经当事人双方合意而产生的担保利益。例如,美国统一商法典(UCC)第9章就是在此种意义上对lien一词进行界定的。担保利益的权利人相应的被称为liener或lienholder,securedparty,encumbrance。此外,不同种类的lien又各有自己的名称,例如statutorylien,judiciallien等,每一种类的lien中的一些具体的类型也都有自己的名称,例如mechanic‘slien,taxlien,judgmentlien,mortgage等。[1]本文中用担保或者担保利益来泛指各种类型的担保。

在美国,担保法属于州法,各州有关担保的立法差别很大,在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多,由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用,1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的统一商法典(UCC)第9章,后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式,从而使担保程序的成本更低。稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保,在不动产上设定的担保则适用有关抵押(mortgage)的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍,所以内容就不局限于统一商法典第9章的规定。

一。担保物

(一)担保物的范围

作为一个一般的原则,担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产,也可以是不动产;既可以是有形财产,又可以是无形财产。然而,不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求,例如UCC第9章就要求担保物只限于动产。半无形财产或者无形财产,而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产,但是现金。有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的,但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如,联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。

UCC第9章规定的担保物可以分为三类:货物。半无形物和无形物。货物一般指有形动产,可以分为消费品(consumergoods)。农产品(farmproducts)。库存(inventory)和设备(equipment)四类。这种分法穷尽了货物的所有种类,凡是不属于消费品。农产品和库存的货物,统统都属于设备的范畴。半无形物(semi-intangiblecollateral)主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类:物权凭证(documentsoftitle)。债权证书(chattelpaper)和票据(instruments)。物权凭证主要是指货物的保管人。承运人出具的证明收到。持有财产的证明文件,例如提单。仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物,设定担保权益,那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书;后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据。股票。债券。其它可以转让的证明付款请求权的书面文件(租约和担保协议除外)。无形物包括两类:账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利,主要是指

普通的开口应收账款(ordinaryopenaccountreceivable)。一般无形财产指除货物。物权证书。债权证书。票据。账款。现金之外的任何动产,主要包括商标权。专利权。版权。商誉。特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类,上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]

如果担保是通过签定担保合同设立的,那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见,充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述,所以担保物一般是明确的。具体的;如果担保是根据法律或者司法程序设立的,那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物,当事人一般是没有选择权的。

(二)预期财产可以作为担保物

一般来说,担保物应当是特定的。具体的财产,在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而,在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前,该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求:(1)债务人虽然没有取得财产的所有权,但是此财产所有权的取得应当是确定的,对债权的担保是具有现实性的;(2)债务人已经完成了设立担保的所有法律程序;(3)在债务人取得财产的所有权之前,担保的效力不可能延伸至该财产。但是,一旦债务人取得了财产的所有权,担保就会自动在该财产上生效。当然,在担保设立时,必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定,不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。

(三)价款担保权益

人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权,即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价,所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现,常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展,人们发现提供担保是一件十分困难的事情,特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时,价款担保权益(purchasemoneysecurityinterest,简称为P。M。S。I)就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式:(1)在财产交易中,买方当事人不能足额支付对价,卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保,一旦买方当事人不能清偿债务,担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。(2)在财产交易中,买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价,银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保,在买方当事人不能还款时,银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦,同时,这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如,房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款,剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决,卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。

价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来,存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的,先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是,价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以,价款担保权益被称为是超级担保权益“。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的,债务人以债权人所转让的财产作为担保物,对双方都是有利的,因此,大宗交易中经常采用这种形式,有时法律对此也会做出很大的让步。例如,UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性,并且在一些情况下享有更大的优先权。不过,虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护,但这种区别不应被夸大,毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保,要受众多担保规则的制约。

二。担保设立的时间

任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素:债权和担保物,这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物,那么债权的实现就得不到保证,这种债权仅属于一般债权;同理,担保物的存在是以债权的存在为前提的,如果担保物担保的仅仅是抽象的权利,而不是实际的债权,那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此,从传统理论上说,只有首先在当事人之间存在债权债务关系,当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展,当事人之间也可能先设立担保,随后才有债权债务关系的发生,但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间,依据同一法律在同一合同中规定;债权和担保也可能产生于不同的时间,并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求,并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。

1。债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保,特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中,往往担保就是合同成立的一个条件,债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的,因为债权人无需担心债权的实现问题。

2。一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的,但是在债权被设立后获得清偿前,它可以随时转化为担保债权。在实际生活中,当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外,通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立,那么债权就是担保债权,担保物就是可以被执行的。然而,如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权,那么此所有权就优先于担保债权。另外,担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果,对此我们将在后面的章节中进行论述。

3。预期债权也可以设立担保。按照一般理论,当事人只能为既存债权设立担保,但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如,一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系:债权人为债务人提供资金,特别是当这一关系是长期。持续进行的时候,预期的债务人可能需要提供一系列的担保,这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的,而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是,担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金,那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保,这就使债权人的利益得到最大程度的保护,避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。

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