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本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一。违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定,违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量。各政党和各社会团体。各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则,按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件,按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。(1)违宪行为有不少

同时违反了有关法律。法规,对此应具体分析。首先,既违反宪法又

违反有关部门法的,可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的,则依法由有关机关负责追究和处理,不作为违宪事实对待。

如,非法侵入公民住宅,既违反了宪法第39条,又违反了治安管理处

罚条例第22条第(2)项或者刑法第144条,其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序,而是行政程序或者刑事诉讼程序,由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次,既违反宪法又违反有关部门法,但又没有有效

的法律程序加以解决的,则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅,若执法人员不构成犯罪的话,

就很难追究公安机关的法律责任了,因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为,不能引起行政诉讼程

序,对此,只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导,呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务,这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定,对此都无法

通过刑事。行政。民事诉讼程序予以解决,只得通过宪法诉讼程序予

以解决。(2)违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件(包括企业的规章制度等),否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如,宪法第116条规定:自治区的自治条例,报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。“这是违宪的事前审查,即便条例

有违宪,也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实,而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外,有些生效的规范性文件,法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的,也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如,宪法第90条规定:各部。各委员会根据法律和国务院的

行政法规。决定。命令,在本部门的权限内,发布命令。指示和规章

。“如果规章违反法律。法规,则由国务院根据宪法第89条规定的权

限,予以改变或者撤销。

综上所述,违宪事实是指那些已经成就了的,并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二。违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题:一是由什么机构来受理违宪

案件;二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题,后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

(一)违宪审查机构的设置

1。外国模式和学者的建议。世界各国的违宪审查机构,基

本上可以分为三种(也有的分为四种,即把法国宪法委员会单列为一

种),一种是议会或权力机关,例如英国。瑞士。苏联等;一种是专

门机关,例如西德。奥地利。南斯拉夫等国的宪法法院。法国的宪法

委员会,意大利的宪法法庭;一种是普通司法机关,例如美国和日本

等。据统计,现在世界上有70多个国家实行司法审查制,近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多,且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后,发展非常迅速。目前,这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

学者曾建议:全国人大设立宪法法律委员会(中央宪法诉讼

机关)和各省。自治区。直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会(

地方宪法诉讼机关),专门处理宪法诉讼案件。

2。笔者建议。必须指出:宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容,相反,宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的,违宪审查机构与宪法的实施和保障机构,也可以不是同一的组织

机休,重要的是要立足本国国情。

根据的政体,尤其是现行的法律制度,结合世界发展趋势,

笔者认为,通过修改宪法规定和全国人大依法授权,违宪审查机

构的设置,可以采取两轨多级制“,即权力机关审查制和司法机关

审查制,并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说,就是在全国人大

和各省。自治区。直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件,

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是:(1)

的人民代表大会制度实行合一原则,人民代表大会是国家的权力

机关,在国家机构体系中处于主导地位,其它国家机关都是由它组织,

向它负责,执行它所制定的法律。因此,在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构,可与现有的宪政体制相一致。(2)由于权力

机关现有职能繁多,事务庞杂,人力有限,难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关,在机关性质。人

力业务素质等方面,都有与宪法诉讼相适应的基础。(3)随着政治

体制改革的进一步完善,各方面的关系进一步理顺以及经验的积累,

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

(二)违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利(宪法第2章)的违宪案件,由法院管辖;除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件,均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中,根据原告就被告的原则,由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件,高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上,大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为,由法院来承担,可减轻权力机关的负

担,减少许多繁琐事务,便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的。带有全局性的。影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中,只涉及各省。自治区。直

辖市以内的违宪行为,由省人大违宪审查机构管辖;全国性的违宪行

为,则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件,则应由宪法

所规定的权限具体分工:全国人大违宪审查机构管辖:(1)全国人

大常委会不适当的决定;(2)国务院与宪法规定有抵触的行政法规。

决定和命令;(3)违反宪法。法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规;(4)国务院对下级行政机关的不适当的命令。指示。决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖:(1)同级和下级人大常委会不适当的决定;(2)同级和下级

人民政府不适当的决定。命令和规章;(3)下级人民代表大会不适

当的决议;(4)县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定。命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权,切实实现人大对法院的监督,保障宪法的统一实施,

法院受理的违宪案件,由相应的人大违宪审查机构统一立案后,再移

送法院审理。法院在判决前,必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核,经审查不同意的发回重审,同意的则发出判决令“,

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件,上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三。宪法诉讼的当事人资格

宪法第5条规定:一切国家机关和武装力量。各政党和各社会

团体。各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为,必须予以追究。“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。“彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说:凡是

藐视宪法和法律,不管是什么机关,不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正,直至给以必要的法律制裁。“据此,宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民,这样限定是符合宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的,由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为,究竟是组织的行为,还是个人的行为,是比

较难判断的,这给原。被告的主体资格的确定带来困难。例如,河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长,对此是长葛县委的违宪

行为,还是县委个别领导人的违宪行为?另一方面,违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长?笔者的意见是,前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为,因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务,那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说,个别领导

人的违宪行为,并不能代表县委的违宪行为(如果有以县委的名义发

文,则另当别论),如果只以县委作为被告,就有使真正的违宪主体

沾了便宜,也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果,可以通过宪法诉讼法来规定,这种情况由县委和个

别领导作为共同被告(形式意义上的被告和实质意义上的被告),使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上,从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告,因为违宪行为所指的对象不是县法

院,该院长才是直接被侵权人;如果原告是县法院的话,就难以防止

新任院长“压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见,因为公民个人不享有某种社会公权力,不具有利用职权实施违宪

行为的特征,同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为,如公民剥

夺子女受教育的权利,由无需通过宪法诉讼予以解决,可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的,如父母强行干预子女的宗教信仰自由。通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼,确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼,建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉,因为规范性文件具有普遍的约束力,具体的

被侵权人难以确定,这样就可能使违宪规范得不到及时纠正,甚至会

出现无人起诉的情况。当然,违宪行为源于违宪规范的,并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人,但只局限于因违宪行为而提起的诉讼,

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四。违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任,是宪法诉讼的必然法律后果,

否则,诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用,又是对公众教育的原则,达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外,难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时,可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算,

并且受害人也不易确定,因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪(无效)之外,还可设定如下违宪

法律责任:(1)警告,适用轻微违宪者;(2)责令停止侵权;(3)

责令赔礼道歉。消除影响,适用精神损害;(4)罚款;(5)拘留,

适用侵犯公民人身自由权利者;(6)剥夺政治权力;(7)罢免,只

能由人大违宪审查机构作出,并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人;(8)法律建议书,适用由人大任免以外的人;(9)赔偿

损失,原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限,

对自负盈亏的组织受损害可考虑适当赔偿,但从严掌握;对其他组织

的赔偿,一般意义不大,可暂不考虑;(10)驱逐出境,适用不享有

外交豁免权的外国人。