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摘要寻租“这个话题大家都不陌生,但立法寻租“这样一个隐蔽性强但对人们日常生活乃至国家社会经济发展影响极大的问题却没有得到应有的关注和批判。本文旨在通过分析现阶段立法寻租“现象,商议解决对策,并由此引出立法上的一个根本性问题即立法的民主性,提出一些自己的思考。

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寻租“这个词语在当前学术界也算是个热门,在经济学界,寻租“(rent–seeking)又称直接的非生产性寻利“(DUP)。寻租“活动就是非生产性追求利益的行为,是利用行政和法律手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。在中国,寻租“的概念是和腐败联系在一起的,各种利益集团或个人通过贿赂等不正当手段干预公权力,以实现个人利益的最大化。

一。立法寻租“问题的提出

在日常生活中,我们了解到的寻租“现象一般都是行政寻租“,即以直接的行政干预的方式来迎合利益集团的要求。对于更隐蔽的立法寻租“现象我们关注得不多。事实上,这一现象并不是最近才出现的,我们国家政治经济现实状况决定了在过去一段很长时间内,立法寻租“问题得不到关注。主要原因有四:一。党的一元化领导,强化了行政主导型社会,法律始终只被当作一种控制社会的手段,被行政吸收或者包容了,人们习惯于生活在父母官“的庇护下;二。我们国家的立法体制自身的局限,人民代表大会制度是的根本政治制度,按照宪法规定,全国人民代表大会是国家的最高权力机关,一府两院“由人大产生对人大负责受人大监督,可以说宪政架构是以立法至上“为标准的,但是由于人大代表的产生过程的局限以及活动的非常设性,使得人大的权威大大降低,立法活动无法得到多数人的认同;三。长期以来国家落后的社会经济状况(特别是计划经济体制下的社会经济状况)决定了在在立法领域进行寻租“的可能性不大,因为寻租“这一问题通常是和市场经济。自由竞争联系在一起的。四。公共信息披露制度的缺失,国家对新闻出版活动实行了严格的审查制度,许多重要信息被以维护国家安全和社会稳定的名义而封禁起来,特别荒唐的是,对于立法活动这样本来应该具有最大公开度的活动也常常被封锁消息,很多法律都是在多数人不知情的情况下,空降“而生的。

随着改革开放的不断深化,市场经济体制的不断完善,国家对经济主要是在宏观层面上进行调控。我们所熟知的宏观调控的手段主要有三:经济手段。法律手段和行政手段。法制建设在改革开放以后得到了空前重视,一大批法律法规被制定,每年还有很多法律法规被列入立法规划中。据统计,截至1994年6月底,全国各类现行有效的经济方面的法律法规和规章共计1581件,而其中1978年12月以前的仅有12件。在经济一切优先“的时代里,作为经济快速健康发展的必然产物和保障_法律也相应得到了大发展,立法上的一举一动已经开始能影响到社会的利益分配格局,越来越多的个人和利益集团开始介入其中,企图通过各种手段干预立法活动,以从源头上为自己谋取最大利益提供合法“的保障。

二。当前立法寻租“现状及表现

在当前立法活动中,立法寻租“现象主要表现在两个方面:一是部门打架“。争权夺利;二是立法过程中强势集团的身影越来越多,而弱势群体和其他阶层处于被排挤边缘化的状态。

对于第一种,立法部门化“的现象,很多人已经有所了解。部门之间互相争权夺利已经是公开的秘密,最典型的莫过于公路法中开征燃油税“的问题以及反垄断法的起草。

1997年7月3日,八届全国人大常委会通过了公路法,提出公路养路费改为燃油附加费“,拟于1998年1月1日起实施。但随后国务院提出的公路法修正案(草案),却两次未获人大常委会通过。1999年10月31日,九届全国人大常委十二次会议,最终通过了公路法修正案后,就不断传闻即将实施燃油税,但是又不断地宣布延后执行。至今将近5年时间过去,人大已两次换届,我们反而看不到出台的希望了。其中的关键是各利益主体之间博弈所带来的平衡与再分配问题。燃油税问题涉及到税务部门,交通部门,国家财政部,国家发改委,以及庞大的地方政府等各方的利益,都想把握改革的主动权,为了争夺公路法修正案的起草权,而争得不可开交。显然很大程度上,里面有部门利益“在作祟。

从2004年开始,被看作市场经济重要指标的反垄断法加快了立法进程。然而,专家称这部呼声日高的法律今年出台希望不大“。原因在于,国家发改委。商务部和国家工商总局都高调问津“反垄断法的立法工作,造成群龙无首“,使这部法律的出台受阻(1月11日北京晨报)。中国青年报在谈到这个问题时,干脆用了三个和尚没水喝“的比喻,反垄断法是中国八届。九届全国人大立法规划确定的立法项目,10年前就由原国家经贸委。国家工商总局起草形成了法律草案。难就难在大家抢着担,谁都想主导这个法案的起草。去年6月,在盛杰民教授的报告警惕跨国公司在华限制性竞争行为推出之后,国家工商总局迅速出台在华跨国公司限制竞争行为表现及对策;接下来的10

月,商务部又很快拿出了中华人民共和国反垄断法(送审稿),并成立反垄断调查办公室,开展市场秩序的调查;如今,国家发改委又在发布的经济研究报告中把推动反垄断法出台当成今年的重点工作。很显然,无利不起早,三部委这样的动作积极,就跟上述燃油税的问题一样,都想把利益的关键点掌握在自己手里。

这种部门行业间的立法圈利活动,绝对是一种立法寻租“,立法腐败活动,对公共生活安全危害极大,它干扰了社会经济活动的正常进行,比如反垄断法这样一部规范市场经济的重要法律迟迟不能出台,对于构筑健康的国民经济体系是个重大妨害,同时它也浪费了宝贵的立法资源。

对于第二种立法寻租“情形,也就是通常意义上的立法寻租“,因为我们国家立法过程的透明度很不够,一般人很难详细了解其中的明细,对其中是否参杂了一些不好的因素也无从得知。不过有一个例子应该是可以拿出来佐证的。那就是2002年1月1日开始实施的计算机软件保护条例。这个条例把所有单位和个人,在未经授权的非商业使用软件的行为,一刀切“地规定为非法,要加以处罚。这种超级保护超越了WTO的标准,也超过了有关发达国家的软件保护水平。有理由相信这个条例的通过其背后有不简单的原因。尽管到目前为止,仍然没有确凿的证据显示微软曾经对于新条例某些条文的修改产生过直接影响。但是,微软参与其中的美国商业软件联盟在中国各地召开软件法律保护巡回研讨会“时经常出面的几位讲师“,同时也是软件条例修改过程的主要参与者,则是不争的事实。

至于在其他领域内,比如汽车工业,房地产行业等,地方在制定汽车引进,房屋动拆迁等地方性法规时,其背后是否有一股强力在左右着则是很明显的。特别是在汽车工业领域,各个地方的保护主义是公开的,是用法律手段合法的“对抗市场经济自由贸易的原则。房地产行业中,地方政府和开发商相互勾结,通过颁布法规规章,合法地“以低廉的价格剥夺农民的土地然后高价倒卖出去,一切都是那么堂而皇之,强愈强。弱愈弱。而这种强势群体通过法律手段合法“掠夺弱势群体的做法尤其应该引起我们的警惕。

三。立法寻租“现象的根源

立法寻租“现象的出现和蔓延,无论是部门打架“。争权夺利,还是强势集团合法“掠夺弱势群体,归根结蒂还是一个利益驱动的问题。

我们国家是人民民主专政社会主义国家,人们一般都会认为,政府是公共利益或者是全社会利益的代表,政府是由人民代表大会选举产生的,是代表广大人民直接行使国家行政权,理应为人民服务,而不会有个人利益。部门利益的问题。但是应该是什么和实际是什么却往往是两回事。在市场经济条件下,政府在代表着公共利益的同时,是否也带有自身特殊的经

济利益是个核心问题。而事实上,从西方国家成熟的法治经验看,市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化,导致多元利益主体格局的形成,政府在社会利益分配中承担的重要职责,就是通过政策制定实行价值的权威性分配,使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡,从理论上讲,政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立。“

但是的实际情况是:在新旧体制转轨过程中,许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在,并在实践中强化了这种默认,使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。这便使得各个部门千方百计要将各种可能获取的权利攥在手里,并且不断试图通过立法的形式保障或者扩大部门权力。因此出现比如电信部门制定的霸王条款“,医疗卫生部门单方面公布的所谓医疗事故鉴定处理的规定“,以及部门之间互相的争权等都不足为怪。这些被称为立法腐败“的现象已非罕见,某些权力部门乘立法之机挟藏私货,将地方保护主义或者有利于其部门利益的内容写进法律。法规。难怪有学者会提出,对于这样的法律。法规人民不禁要问:依据这样的法究竟是治国还是治民?

但是我们应该清醒的认识到,无论是在民主社会。还是共和社会,政府作为国家权力的执行者,它的价值目标只能是公共利益。现在我们国家确实处在社会转型期,改革进入了攻坚阶段。最近国内舆论有一种不好的倾向,就是将一切在这一期间出现的问题都归结于社会正处于调整重新确立秩序的原因,从而在一定程度上默认了很多不合理不合法的事情,把改革当成了挡箭牌和掩盖物。但实际上,改革带来的社会转型并不必然转移政府的价值取向,政府应该做什么不该做什么这个大方向应该是不会变的。但如果有些政府部门以改革的名义,进行圈地运动“,把自己所管辖的领域看成是其食利范围,或者把某些管理部门或者对象看作是自己的利益,通过立法的手段去维护它,甚至是利用这种权力去坑害或者打击竞争对手,这就严重背离了政府行政价值取向,也严重亵渎了法的精神。这样的情况,在一些涉及到专有。垄断性质的管理部门比较突出,比如烟草糖酒专卖行业,铁路运输行业以及劳动资质认证行业等。

趋利避害“是人的本性,市场经济的大环境将人的逐利“本性发挥得淋漓尽致。如何用最小的代价换取最大利益是人们始终关心的问题,按照的说法,对于资本家“而言,只要有300百分号的利润,他们就敢冒被杀头的危险。从最初的在执法“过程通过贿赂等方式来逃避规则或降低规则的约束,到后来越来越多人开始意识到与其等法律法规出台后不时的去公关“,还不如从一开始就直接介入游戏规则的制定过程中,于是寻租“活动从执法“领域开始扩展到源头立法“领域来。新制度经济学理论认为,个人既可以在既定的制度框架内专心于生产,也可以从规则制定者。立法者和政府机构中争取法律或规则的有利变动,以实现个人财富最大化,具体的途径取决于改变权力结构的相对成本。当成本

较低时,有影响的利益集团会影响制定一些使社会的生产能力之部分实现的经济制度。“

实际上在西方社会,企业等各种利益集团公开游说国会议员的活动都是公开的,美国商界各种利益集团和劳工组织对联邦政府和国会进行游说的费用每月高达1亿美元,年游说费用超过12亿美元,游说主要针对联邦政府预算议案。税收。医疗保险。贸易及环境保护等领域。立法活动本来就是一个多方博弈的过程,在利益多元化的社会结构下,只有让所有受到影响的利益在立法过程中都能得到充分反映,才能在相互竞争的利益之间达成一种妥协,形成一种共识,才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。

我们国家因为政治现实状况,一直都在宣扬普适的社会主义民主,始终不愿正面面对在立法。执政过程中的存在的问题。而事实上,对于这样一个官商“历史悠久的国家,利益集团干预操纵政治的现象从来都没有断绝过,有理由相信在市场经济环境里,这一现象只会加多加重。但是,和西方社会不同,我们国家利益集团干预政治立法是隐蔽的不公开的,而且很多时候只是强势集团单方面的行为,其他的利益群体则被排斥在外。这种遮遮掩掩的行为的最大受害者其实就是社会的弱势群体,因为他们的诉求无法得到伸张,并且他们的权益往往被强势集团以合法的形式通过公权力加以掠夺。立法寻租“或者说立法腐败“严重损害了社会的公平正义理念,损害了人民政权的合法性,也是造成社会不稳定的一个重要因素。行政上的执法寻租“影响的可能只是某个特定的人或群体,但是如果上升到立法高度的寻租“活动,那其影响面将大大增加,特别是对于全国普适性的法律的立法干预,无疑将对社会生活的各个方面产生严重的负面影响。而且因为立法活动复杂性。周期长等特性,使得一旦出现问题,要纠正也不是件容易的事情。我们不禁要问:一小部分人通过合法“手段攫取大部分人的利益,而聚集大量财富,这样的情况只会在什么样的国家才会存在?

四。立法民主公开是解决立法寻租“问题的根本途径

民主性“是立法的根本特性,法是公共意志的集中反映,或者也可以说是社会大多数人意志的反映。任何立法活动都应该得到社会多数人的赞同。因为现代社会的复杂性,公民直接立法的情况已经非常少见,除非是重大的涉及到宪法决议的问题,一般不会出现公民直接立法的情况,因为确实这样一种做法成本太高。所以世界上大多数国家都采用了代议制的民主立法模式,即由公民选出民意代表来代表他们行使立法权利。但是如此一来,民意代表是否能真正确实的将选民的意志反映出来则是一个很大问题。所以在这种情况下,就必须充分发挥立法民主性“的本质属性,积极扩大民众参与立法的广度和深度,让法曝光于民众的视野之中,受到民众的监督。

我们知道,立法过程通常包括立法草案的提出。审议。表决。公布实施这四个阶段。由于人大会期比较短,而且代表大多是非专业人员,故在实践中情况是当有关机构确定

一个立法项目,做出一个立法决策之后,只要能顺利完成起草工作,法案的通过一般不成问题,对于已提交审议的法案很少做大的实质性变动,而且表决的程序也是采取对法案的整体表决而不是逐条表决的方式“,即使得决定法案命运的阶段前移,正式立法阶段更侧重于仪式性,而立法准备阶段却不知不觉起到了实质性的决定作用“。而现阶段大部分立法草案皆有国务院及其部门提出,实际人大橡皮图章“的尴尬地位已经将立法的主战场从人大会场转移到了行政内阁中。而我们讨论立法寻租“问题其实也主要是在讨论行政立法寻租“的问题。因此,在当前的政治现实状况下,要解决立法寻租“问题,重点是做好立法准备过程中的透明公开。也就是在法案形成草案提交审议表决之前的过程中要透明公开。具体来说,有以下几点:

(一)立法动议过程公开,人大政府在制定立法规划时,应该尽量听取不同阶层人民的声音,将最紧迫,人民最关心的议题列入规划中,立法规划应该向全社会公布,接受社会讨论,要建立系统化的立法文件公开制度,扩大立法文件的公开的范围,要保证公民可以及时了解国家最新的立法意图和立法动态。

(二)立法草案的形成过程公开,反对部门的闭门造车“行为。因为前述原因,立法草案实际上起到了决定性作用,因此它的出台不能有丝毫马虎。立法草案的提出,应该尽量征集社会的意见,特别是专家和法律工作者的意见,1982年以来我们国家有近十部重要法律采取了公布草案,由全社会广泛讨论的做法。应该尽量减少部门提出草案的机会,走出自己立法自己执行“的困境。另外对于学者所呼吁的立法草案招标制“也是一个值得尝试的举措。

(三)立法听证制度。立法听证制度是在现行政治体制下最大程度保证立法质量,保证社会各阶层权益的唯一途径。在立法上的一系列沟通与协商方式中,立法听证最为刚性,最为民主。通过听取立法过程忠可能涉及到的利害关系双发或者多方的陈述和辩论,一方面国家立法机关可以借此机会对即将制定的法律的成本。将会取得的实效。法律实施的阻力等问题进行充分评估,另一方面不同利益集团之间的矛盾与冲突也可以在此得到化解。协调。妥协。听证制度是立法民主的重要表现之一,同时也是立法民主的重要保障。但值得警惕的是,如果得不到科学的权力配置设计,听证制度很可能仅仅流于形式,现在社会深恶痛绝的逢听必涨“的情况,就是一种典型的形式主义做法,其主要原因就在于听证和决策过程的脱节,听证制度无法对决策者起到有效的制约。

立法寻租“活动是社会综合作用的产物,需要各个方面共同配合,来根治这一顽疾。就现行政治制度而言,特提出以下几点可能适用的远景方案:

(一)放宽新闻审查制度,要加强新闻媒体对国家立法活动的宣传和监督,要通过媒体使国家立法活动暴露在阳光之下,亦即所谓的阳光立法“。

立法活动本身并无秘密性可言,理应接受公众的监督,只有彻底的公开,才能有有力的监督,最近由新闻媒体不断披露的关于有关部门争权夺利,控制立法主导权的报道是个很好的开端。就是要让这些部门暴露于公众视野中,接受公众批评和谴责。只有这样,才能使一些不合法不合理的行为受到监控,并且因此得到纠正。对于国家的立法活动和草案,应该允许人们在新闻媒体上公开自由的发表意见和看法,并且应该有一套完善的信息反馈制度,以使民间的声音及时传达上去,以便立法者做出恰当的选择。新闻媒体负有沟通民众和立法者的重任。

(二)对于现行人民代表大会代表的组成可以做适当调整,要让人民代表大会真正具有广泛的代表性,让各个阶层都能有它们的立法代言人,以平衡各方利益。同时应该充分发挥各种协会和群众团体的作用,要形成一种可持续的公开的立法干预,让政权外的各种群体的利益都可能得到保障。

另外,从现阶段的情况看,人民代表在名义上已经具有相当大的广泛性,但我们都很清楚,国家权力机关及其组成人员事实上是缺乏选举基础的,所谓的从群众中来,到群众中去“的理念并没有得到落实,这些所谓的各界代表,基本上都是养尊处优“,超然于人民之上的,特别是那些社会低阶层的代表,基本上已经脱离它所代表的群体。因此如何更有效的加强人民代表和人民之间的联系和沟通,让他们确实真正的听到基层民众的呼声,并愿意为其争取最大化利益,则是我们确切需要做的事情。

(三)构筑违宪审查制度,违宪审查“也是学术界的一大热点,呼吁了这么多年也不见有什么动向。现行的抽象行政行为不可诉“的规定无疑是地方。权力部门立法寻租“的一种保护伞,只有让法规规章接受司法审查,通过司法程序来监督地方。权力部门的立法圈利“活动,用公权力去干预公权力显然比用民众去干预公权力有力得多。

注释:

⑴崔卓兰,于立深行政规章研究．长春:吉林人民出版社2000年．P326。

⑵周林彬法律经济学论纲．北京:北京大学出版社1998年．P317。

⑶这里的立法“采用立法法的范围。立法法第二条规定:法律。行政法规。地方性法规。自治条例和单行条例的制定。修改和废止,适用本法。

⑷程远千呼万唤始出来燃油税为何难产,载于经济日报2004年7月30日

⑸林光发改委。商务部再议开征燃油税各方利益的博弈,载于21世纪经济报道2004年9月2日

⑹李克杰反垄断立法主导权之争背后的利益诉求,载于国际在线2005年1月12日

⑺杨涛解读中国反垄断法立法:三个和尚为何没有水喝,载于中国青年报2005年1月13日

⑻计算机软件保护条例第二十四条规定:除中华人民共和国著作权法。本条例或者其他法律。行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害;消除影响。赔礼道歉。赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收。销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料。工具。设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪。销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:(一)复制或者部分复制著作权人的软件的;(二)向公众发行。出租。通过信息网络传播著作权人的软件的;(三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;(四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;(五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第(一)项或者第(二)项行为的,可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款;有前款第(三)项。第(四)项或者第(五)项行为的,可以并处5万元以下的罚款。“

⑼俞梅荪王俊秀方兴东赵岩立法的社会论争和民间游说与司法互动―宪政民主制度的新尝试,载于新浪科技http://tech。sina。com。cn/it/e/2003-03-06/1327169922。shtml

⑽王以超从执法寻租到立法寻租:〈软件条例〉的背后,载于财经2003年1月6日

⑾崔卓兰,于立深行政规章的经济分析．吉林大学社会科学学报1999年第5期

⑿汤啸天立法民主与立法质量．探索与争鸣1999年第4期

⒀崔卓兰,于立深行政规章研究．长春:吉林人民出版社2000年．P327。

⒁范颂九美国利益集团游说月费一亿美元,载于人民日报1998年3月9日

⒂李文发完善行政立法对行政权力制约的探析．探索与争鸣2004年第2期

⒃法任飞何敏代议制下的公众与立法．人大研究2004年第6期

⒄这十部重要法律是宪法。香港特别行政区基本法。澳门特别行政区基本法。行政诉讼法。集会游行示威法。全民所有制工业企业法。土地管理法。村民委员会组织法。合同法。婚姻法。王春光民众参与立法是法的正当性之基础．法学杂志2002年第2期

⒅王春光民众参与立法是法的正当性之基础．法学杂志2002年第2期