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一。问题的提出

行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议,进而维护和监督行政机关依法行政,保障和发展人权,维护行政秩序,从而达到依法治国和长治久安的目的。而行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前,中国行政诉讼中,审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于:缺少一部行政程论文网序法通则或法典,出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况,典型的案例有:

例一1998年,田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中,受到学校的退学处理,但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活,并参加了毕业考试。最终毕业时,学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定,因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院,当时的北京法院,在没有任何法条依据的情况下,以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩,也没有向原告本人宣布和送达为由,认定被告构成程序上的违法,开创了在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1]。

例二2004年,在上海,汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件,但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时,笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日,是在同一天,但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其代理人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前,行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点,最终二审法院采纳了原告的观点,在没有任何实体法律条文依据的情况下,依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序,依法撤消了一审判决,同时也撤消了公安分局的处罚行为[2]。笔者认为该案意义十分重大,当前司法审查关于行政程序的标准,一般是合法性审查,也就是硬性审查,合理性标准一般不涉及或较少。而例二,就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展,要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当,而且程序也要符合合理性。上述两个案例,在行政法领域具有开创性的历史意义,都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言,行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律。法规和司法解释,如行政诉讼法。行政处罚法。98条解释,而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况,以正当法律程序原则为着眼点,试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。

二。正当法律程序基本原则的概念

(一)行政法的基本法律原则

行政法基本原则,目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家,在不同的历史时期不同的的行政法基础理论,就会形成不同的行政法基本原则,学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则。人民群众参与原则。民族平等原则。效率原则。法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3]。但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则。比例原则。正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受,更谈不上运用和发展了[4]。行政法基本法律原则,目前是多种学说争鸣,出现了行政合法性原则。行政合理性原则二元论之说,限权力原则。正当程序原则。责任行政原则三元论之说,信赖保护原则。比例原则。正当法律程序原则。越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说,笔者认为,行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则,是对行政法律关系的本质和规律的集中反映,虽然在当前行政法尚未形成完善的法律体系规范[5],但是借鉴外国行政法的先进法律理念,既是司法审判工作的现实需要,也有利于行政法的发展,更有利于的民主与法制建设。

正当法律程序原则起源于英国法中的自然正义“,发达于美国法所继承的正当法律程序“[6]。在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。

正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人。向相对人说明行为的根据。理由,听取相对人的陈述。申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则,西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为,正当法律程序原则包括两项规则[7]:任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前,应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。

本文采纳了北大法教授姜明安的三元说观点,认为,正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所。行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议;行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。行政处罚法第三十七条明确规定了执法人员与当事人有直接厉害关系的,应当回避“,虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。

其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由;对于具体行政行为,应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。行政处罚法。行政许可法等法律。法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证。辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实。证据的真实性。相关性与合法性。行政处罚法。行政许可法等法律。法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

三。法律程序原则在实践中的运用

司法统计2000年_2005年以来,笔者所在法院,共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件,占所有审结案件的0。6百分号,涉及案件的主要类型有两大类,一是程序的合法性问题,二是程序的合理性问题。

(一)是行政程序的合法性问题。

行政法中的行政程序,是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程,它通常是由方式。步骤。顺序。时限四要素构成的,一般而言包括立案。调查取证。作出决定。形成文书。送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法,可借鉴的行政处罚法中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序,而且规定的也比较粗。因此审判实践中,笔者认为对行政程序的合法性审查,所指得法“,不仅仅是法律。法规。规章,而且还包括法律基本原则。

运用正当法律程序原则审判案件,主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面:1。送达程序。主要是相关行政法律。法规中,对法律文书送达采用的方式。送达的人员。送达的时间等没有作出明确的规定。例如城市房屋拆迁管理条例中,规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书,但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践,行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人,超过期限视为程序违法。

2。告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间,法律。法规如行政处罚法没有明确规定间隔的合理的时间段,是三天还是一天还是几个钟头。实践中,行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为,又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日,对时分并不注明,告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别,不能证明在行政处罚作出之前,行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据,程序也应当是认定违法的。

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