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摘要初见端倪的知识经济对工业经济时代所形成的行政法治提出了严重挑战,呼唤并必将引起行政法治的全面变革,尤其是行政执法方式的变革:行政执法方式的多样化。非权力化。法治化与公开化。?

关键字知识经济行政执法方式多样化非权力化法治化与公开化

人类跨越了几千年的农业经济时代和几论文网百年的工业经济时代之后,随着以电子计算机为代表的微电子技术,光导纤维。生物工程。新材料。新能源。空间技术等新技术群的产生也发展,历史的车轮自然使以知识和信息的生产。分配。传播和使用为基础。以创造性人力资源为依托。以高科技产业和智业为支柱的知识经济时代正向我们走来。由于经济对法治的基础性作用,新的经济形态的出现强烈地震憾着工业经济社会法治根基,已经引起并必将继续推动行政法治的全面变革,即行政法治观念革新。行政组织法治变革,行政立法制度创新。行政执法方式变革等。为迎接知识经济时代的到来和挑战,本文拟对行政执法方式变革方面作些初步探讨,其它方面已另文著述。?

行政机关在本质上是执法机关,而不宜称为管理机关,不管是从理论上分析还是从实定法观察。[1]行政机关的行政行为也主要是执法行为,行政职能实现主要是通过行政执法行为进行的;而不同的执法方式又直接影响或制约行政职能的实现。因而,在知识经济的背景下,行政职能的转变客观上要求与之相适应的行政执法方式。当然,这种变革并非对现有的行政执法全盘抛弃,进行暴风骤雨般的GM。经济条件之间的连续性,国家政治经济改革的渐进性,以及法律和法治观念发展的相对独立性和继承性,决定了行政执法方式的变革只是在人类实践中已取得成功经验的基础上,因应新经济形态的要求和政治经济制度的改革,对工业社会的执法方式进行改良,赋予新的时代精神。为些,我们认为,知识社会行政执法形式的发展趋势和总体要求是行政执法方式的多样化。非权力化。法治化和公开化。?

(一)行政执法方式的多样化

行政执法方式是行政执法内容和行政组织职能的实现形式。工业GM之后,工业经济的高速发展需要一个自由竞争的市场环境,资本家也强烈要求自由地享有天赋的财产权利,这就需要建立一种充分自由的政治法律制度,小政府大社会“就是理想的模式。从17世纪到19世纪,资产阶级个人权利的神圣,对封建专制社会政府对个人权利姿意侵害的恐惧,在建立自己的政府时只把它设计为一个守夜人“的角色。政府的职能严格控制在建立和维护自由竞争所需的法律秩序上,政府的机构和组成人员精简,其行为方式也相对简单。行政执法主要表现为行政处罚。行政命令。行政强制。行政征收等。19世纪末20世纪初,随着资本主义经济从自由竞争过渡到垄断阶段,科学技术的飞速发展引发了许多新的社会问题,市场调节的失灵现象逐步增多,世界性的经济危机频繁发生,作为消极的守夜人“的政府无法实现对社会的有效管理和服务。因此,社会权利被引起关注,法律社会化成为一股潮流,政府从幕后“走上舞台“,进行广泛的立法活动,以执法为己任的行政机关的任务增加,行政组织不断膨胀,行政权不断扩张。同样,社会关系的复杂化,行政权能的扩大,自然引起行政执法方式的进一步多样化。?

20世纪中叶以来,以电子计算机为代表的微电子技术,以及光异纤维。生物工程。新材料。新能源。空间技术。海洋技术等新的技术群的产生和发展,人类历史被牵引到一个新的经济时代_知识经济时代。新的经济形态的生产方式必然要求与之相适应的上层建筑。工业经济社会和高度集中。统一的社会大生产及机械化的生产方式,使得政府决策集权程度很高,并且必须强调政府的行政管理权才能实现高度管理,因而其执法方式主要为带强制性的,如行政处罚。行政强制。行政规划等。知识经济社会的信息化。智能化。个体化以及多样性。差异性。分散性。扩展性等的生产方式,必然要求政府决策权配置的改变,即由集中转变为分散,或集中与分散并存。行政执法方式从单一性走向多元化。差别性。?

不曾有过西方资产阶级性质的行政法,真正现代民主意义的行政法是在新中国成立以后开始系统创立的,几经周折,直到十一届三中全会以后才重建和发展。九十年代以来开始大步由过去执行管理职能模式向既是管理职能,又是控权职能的模式转化。千年伊始,知识经济的浪潮在全球经济一体化的态势下向我们迎面扑来。虽然的工业化尚未完成,但由于经济发展的极不平衡,部分经济发达地区已有了知识经济的萌芽,因而政府有义务为知识经济的发展创造有利的社会。政治。经济和法律环境。行政机关在依法执行公务时,除采用并不断完善原有的行政执法方式外,还得适应知识社会的生产方式。生活方式。思维模式。管理方式等新特点,采取新的有效执法方式。如适应知识经济时代服务行政“的观念,行政机关越来越多地采用以号召。倡导。引导。劝导。告诫。建议等为形式的行政指导来实施法律。实现服务;为了体现知识经济时代行政法的服务与合作的民主精神,行政合同被广泛地运用于实施行政职能。此外,行政奖励。行政许可。行政救助。行政复议。行政裁决。行政征收。收政规划。行政强制。行政确认。行政命令。行政处罚等执法方式在逐步完善过程中融入了新的时代内容。行政执法方式与日俱增而呈现多样化。?

(二)行政执法方式的非权力化

知识经济高度发达的信息技术。通信技术打破了权威组织对信息的垄断,个人电脑的普及和网络的兴起,信息传递不再受时空阻碍使得整个世界变成一个地球村,从而极大地促进了人类相互沟通与合作的能力。现代科学技术已经使我们的时代成为全球性相互依存的时代,各种传统的封闭已一去不返,它们之间的联系持续不断,既有合作,也有冲突。“但是,无论处于什么样的关系中,人类成员在任何时候。任何地方至少都应该彼此作为类同胞来相互尊重“,为增进人类合作。减少人类冲突作出至少是智识上的贡献。“[2]因而人类社会利益的一致性而增强了相互间的合作与沟通。这种沟通与合作不仅存在于平等的社会成员间,也同时存在于国家机关与社会成员之间。行政主体与相对人之间的沟通与合作成为二者关系的重心,而行政主体对相对人的合作是通过为与相对人提供服务来实现的。因此,行政主体从位居庙堂之高的依靠权力控制相对人的管理者“转变为与相对人平等沟通。相互尊重并为之提供优质服务的服务者“。行政机关在本质上既是行政机关又是服务机关,是通过执法为公众提供服务的国家机关“,而不能称之为管理机关,如果将行政机关解释为管理机关,则相对人成了管理对象或被管理者,行政机关与相对人的关系就成了管理与被管理的关系“。[3]这与知识经济时代的行政法治观念明显相冲突。那么,作为服务机关和执法机关的行政机关,同其性质一样,其行政权就只能是一种服务权和执法权,并且执法权是行政机关通过对法律的执行来体现和实现的。这种行政权由于其内涵和外延的变化,已不同于作为管理者“的命令权。控制权,其权力性质的嬗变有如美国现代著名的政治学家加尔布雷斯所言,从强制性权力到报偿性权力再到说服性权力[4]。这是知识经济的本质和灵魂_创新所决定的。创新对法治变革的首要要求是建立在对人类的创新活动高度尊重基础上的法治。对相对人人格的平等尊重,对相对人从事创新开发的鼓励与指导,要求行政主体与相对人的信任。沟通与合作,更重要的是行政主体要为相对人的创新活动提供优良的服务,使行政管理权逐渐转变为执法服务权,行政权的强制性日益减弱,说服性日益增强。?

行政机关从管理机关到服务机关的转变,行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变,必然伴随行政执法方式的相应变革,即非权力行政的增长“[5]或非权力化。行政执法方式的行政权力色彩日渐谈化。说服性的非强制性的服务色彩日渐浓厚,即使是传统意义上强制性的权力行政法方式,也随着公众参与。听证制度。时效制度。复审制度等民主程序制度建立与完善而逐步失去其昔日权力的威严与光辉。行政权作为一种服务权,并不以强制为必要的。本质的属性“,相反,行政权必须体现相对人对服务的可接受性“[6],因此,行政执行方式应尽量避免用强制的方法,而应多采用说服。讨论。服务。合作。激励等方法。这样,尽管公权力仍然是公权力,而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场的角色。“[7]同时,相对人才能体验到其人类平等的人格与权利的尊重,在愉快宽松的社会政治。法律和思想环境中,不断激发人的创新意识。创新热情。创新思维,从而产生丰硕的创新成果。?

正是知识经济的牵引导致服务行政“观念的创新及行政执法方式的非权化趋势增强,新的服务性的非权力执法方式在行政执法过程中不断产生,并逐渐被各国行政法所认可,从而更进一步拓展其适用领域而日显重要。行政指导。行政合同。行政救助。行政奖励。行政许可。行政事实行为等的广泛采用就是明显的例证。例如,日本行政体制的特征之一便是行政指导的存在,而且行政指导在各个领域有多种积极灵活适用的形式。[8]日本为推动知识经济的发展,从20世纪60年代开始就推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导,为日本经济的崛起产生巨大影响;1993年又在日本程序法中对行政指导作出了明文规定。在英国。美国。法国等国以判例形式,在德国。葡萄牙等国以制定法形式确立了行政合同或公法上的契约的法律效力。其原因是工业GM业已完成,工业经济向知识经济的发展过渡,需要政府解决市场和个人无力或不愿解决的社会问题,建立福利国家。福利社会,为知识经济的发展提供适应的社会。政治和法律环境。因而,行政职能空前扩张,对如此庞大的管理系统,单一的行政命令等强制手段无能为力。而行政合同就为政府实现其职能提供了广泛的空间,从而使行政执法方式的权力色彩淡化。?

在,面对经知识经济的挑战,行政执法方式的非权力化趋势也越来越明显,行政权作为服务权的观念和制度日益成为人们的共识。执法的内容和目的都是服务。其中行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序,行政征收为是为了给公众提供公共设施服务的需要,行政许可行为则是对资源和机会的一种分配“[9]至于行政指导。行政合同。行政救助等则更加直接地体现行政主体与相对人之间沟通与信任。合作与服务的行政法民主精神的非权力化执法方式。当然,这些服务性的非权力行政方式的广泛用并日益发挥重要作用,还需在立法上进一步建立和完善。在新的世纪。新的经济形态面临之际,更为关健的是实现行政法治观念的变革。今天,一般认为,行政法改革的重要目的是要取得两个方面变革的成果……首先,有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神,因为行政部门已表现出某种倾向,它们对历史抱残守缺,始终认为自己是一个实行统治的权力机关,它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。……另一种变革也是不可缺少的,即公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事,认为行政官员注定就是来为他们提供服务的,因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。[10]

(三)行政执法方式的法治化。公开化

知识经济社会行政权性质的嬗变,引起行政执法方式的多样化和非权力化,但远非仅此而已。行政执法不是一个简单的落实和执行法律的过程,执法过程要复杂得多,它可以视为一个由权限。权力与权利关系以及等多项因素综合作用的过程,它也可以看作一个摆正权力与法律。权力与权力关系以及同等看待实体与程序。合法与合理的过程。“[11]因此,为使行政执法服务权为相对人提供质高量大的服务,并为相对人提供服务创设条件,使社会形成良好的自觉服务系统,行政执法方式还必须迈进法治的轨道,暴露于阳光“之下,以避免行政权的腐蚀和滥用。?

法治是人类社会共同的理想追求,随着社会经济的发展而不断更新与完善。知识经济是在工业经济充分发展的基础上转型和演变而来的,同样知识经济时代的法治也不过是建立在工业经济社会法治文明成果的基础上,赋予新的时代内容和更高的时代要求而已。1959年印度新德里国际法学家会议在讨论和总结75000名法学家以及30个国家的法学研究机构的各种观点后,通过体现全面正义法治模式的德里宣言,确认法治是一个能动的概念“,它不仅被用来保障和促进公民个人的民事的政治的权利,而且要创造社会的。经济的。教育的和文化的条件,使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现。“[12]这一概念既是对工业经济社会法治成果的总结,又是对知识经济社会法治模式的自然延伸和科学展望。知识经济以人创造的知识为基础,人力资源成为第一资源,工业经济以物为中心让位于知识经济的以人为中心,从而使人的创新成为社会。经济。政治及法律关注的焦点。而人的创新能力的培养和挖掘,必须有一个激发人的创造欲望。创造热情。创新意识。创新灵感的法治环境。这就得以全面正义的法治确保人的人格尊严。权利与自由的尊重和保护,并能从政府提供服务和创造的条件中促进人的创新能力的充分发挥。?

行政执法方式的法治化就是这种全面正义法治的具体化。行政执法方式不仅要在形式上合乎法律规则,更强调其实质上要合乎法律的原则。目的和精神,实现从注重法律规则到注重法律原则的转变。行政权与立法权和司法权相比,涉及社会生活的具体领域广泛得多。随着知识经济的来临,行政权职能膨胀,行政权性质的嬗变,直接提供相对人全方位的服务并为提供这种服务创造有利条件成为政府的主要目标。为实现这一目标,采取的执法方式必然多样化。非权力化,那么机械的规则法学“的形式法治显然是不符合实际的空想。重视实质法治,发挥法律原则及其抽象的法律精神的作用,赋予行政主体广泛的自由裁量权,是知识社会的必然选择。现代美国著名行政法教授戴维斯认为:在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义,为了实现创设性正义,为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现某些方面不能够变为规则的老纲领,自由裁量都是不可缺少的“[13]当然这种自由裁量权也是有限制的,难以想象现代的政府可以没有一种适当控制的官方自由裁量权,法治的要义之一就是政府必须根据公认的。限制自由裁量权的一整套规则和原则办事“[14](英国行政法学家威廉·韦德的法治观)。在法律规则没有涉及的情况下,法律原则及其抽象的法律精神就是执法的准绳;即使有法律规则的存在,也必须对有关法律原则给予充分考虑。在知识经济知识爆炸“和信息爆炸“的巨变时代,制定包罗万象。详尽无遗的法律规则已成为幻想,加大行政主体的自由裁量权,重视法律原则无限宽广的包容力量,成为知识社会高素质的法律主体以开放的姿态用来解决法律难题,实现行政主体服务职能的可靠途径。?

行政执法方式的公开化是20世纪中叶以后经济形态由工业经济向知识经济转型和过渡的反映。其直接的表现是当时迅速发展和推广的行政法基本原则_行政公开原则和相应的法律法规,如美国1962年制定的阳光中的政府法。从传统的农业经济社会到工业经济社会再到知识经济社会,行政权功能经历从专制干预到不干预和积极干预,再到强调政府与社会合作的优化干预三个阶段。[15]政府与社会合作是相互的,一是行政主体通过对相对人类提供服务来实现政府对社会的合作,二是相对人通过对行政主体执法行为的配合参与来实现社会对政府的合作。要想这种相互合作真正成功,政府行为必须向社会公开。使传统政治生活中的信息垄断和权力的单向分配让位于知识经济时代的信息公开和权力的双向对流。没有双方的信息交流。相互信任,就不可能有真正的合作。而知识经济高度发达的信息技术。通信技术,特别是个人电脑的平民化和网络的广泛建立,为政府与社会之间的沟通。合作提供了方便快捷的技术手段,使双方的服务与合作由必要变成可能。具体来说,行政执行方式的公开化主要包括三方面内容:一是执法行为的标准。条件公开;二是执法行为的程序。手续公开;三是某些涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式(如举行听证会)进行,允许一般公众旁听,甚至允许新闻记者采访。报道。当然,为了促进行政主体与相对人的思想行为的协调统一,增进双方的信任与沟通,实现双方的服务与合作,与行政执法行为有关的法律。政策及行政信息。情报等也应向相对人公开,除了依法应保守的秘密以外。?

注释:

[1][3][6][9]叶必丰著:行政法的人文精神,湖北人民出版社1999年版,第182-183页,第184-185页,第187页,第193页。?

[2]［英］米尔恩:人的权利与人的多样性_人权哲学,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年,第44页。?

[4]参见［美］约翰·肯尼斯·加尔布雷斯:权力的分析,河北人民出版社1988年版,第3页。?

[5]［日］室井力主编:日本现代行政法,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第13页。?

[7]［德］福斯多夫:当作服务主体之行政,载陈新民:公法学札记,台湾三民书局1993年版,第66页。?

[8]参见［日］首藤重幸:法治行政的原理,载于张庆福主编:宪政论丛第1卷,法律出版社1998年版。?

[10]［法］勒内·达维:英国法与法国法,舒扬等译,西南政法法制史教研室1984年印,第109-110页。?

[11]肖全明:关于政府立法品位和行政执法错位的思考,法学1999年第9期。

[12][13][14]转引自张文显:二十世纪西方哲学思潮研究,法律出版社1996年版,第623页,第627页,第612页。?

[15]参邮赵肖筠。张建康:行政权的定位与政府机构改革,中国法学1999年第2期。