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[内容提要:行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务,有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行,行政不作为是行政违法行为之一种,按照国家赔偿法第二条第一款之规定,给相对人造成损害的应承担赔偿责任。但在理论和实践中对如何界定行政主体的行政义务,如何分配行政主体和相对人的举证责任,如何认定行政不作论文网为与相对人损害后果的因果关系,以及如何确认其赔偿范围还存在诸多分歧,本文略作讨论,期望在国家赔偿法修改时,以上问题能够得到厘清。

[关键字:行政不作为行政义务举证责任因果关系赔偿范围

行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务,有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行为。国家赔偿法第二条第一款规定:国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民。法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人依照本法取得国家赔偿的权利。“该条款确定了以行政行为违法作为国家机关承担赔偿责任和行政相对人取得国家赔偿的前提和依。行政机关的违法行为,应从作为和不作为两方面认识,①即行政行为包括行政不作为只要是违反了法律规定,侵犯了公民的合法权益,都应由行政主体承担赔偿责任。2001年最高人民法院公布了关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复(下称批复),该批复统一了对行政不作为赔偿案件在受理问题上的认识和做法,进一步明确了对行政不作为应予承担国家赔偿责任的立法精神,但司法实践中,对行政不作为赔偿案中涉及的若干法律问题认识不一,需要从理论和立法上加以明确。

一。行政主体行政义务的界定

行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。对于行政义务的界定,有观点认为就是行政主体不履行法定职责的行为,具体说来就是行政诉讼法第十一条第(四)。(五)。(六)项所规定的三种情形。②笔者认为不履行法定职责只是行政不作为的一种通常表现形式,但如果将行政不作为仅限于不履行法定职责,势必造成行政相对人的合法权益因行政主体不履行法定职责以外的行政义务受损而无法得到司法救济,不利于相对人合法权益的保护。

众所周知,行政机关是国家依法成立的代表国家行使公共管理职能的机构,它不仅负有法律。行政法规。地方性法规。自治条例。单行条例以及规章规定的职责,同时也必须履行其对行政相对人所作的承诺及在行政合同中约定自愿承担的行政义务,否则行政主体说了不算就有损于政府形象,行政行为的公信度将大打折扣。如果相对人对此又不能通过司法程序得到救济就势必损害公民对政府的信赖,也不利于相对人权利的保护。此外,由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制,下级必须服从上级的领导,因此上级行政机关的规范性文件,决定和命令为下级行政机关设立的行政义务,下级机关必须履行,这样才能保证政令畅通,提高行政效率。因此,行政义务应包括以下几个方面:1。法定义务,即法律法规设定的义务;2。规章以下规范性文件设定的义务,即上级行政机关为下级行政机关设定的义务;3。行政主体自己设定的义务,即行政承诺;4。行政合同约定的义务;5。行政主体自身行为所派出的义务,如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权,行政主体行政行为的违法性,行政主体则派生出了实施救助。行政赔偿或补偿的义务。③行政主体不履行上述义务都构成行政不作为,因此给相对人造成人身或财产损害的,相对人应该有获得赔偿的权利。

二。行政不作为赔偿案件举证责任的分配

证据制度是诉讼的核心问题,在行政诉讼中也不例外,鉴于行政行为的先定性,法律确定了以行政机关承担举证责任的原则,但最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定[法发(1997)10号]第三十二条规定,原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任,被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。“此条款确定谁主张谁举证“原则与行政诉讼法确定的行政机关承担举证责任的原则存在矛盾和冲突,加重了相对人的举证责任,导致在诉讼中双方对抗的失衡。笔者认为举证责任的分配是关系到诉讼程序公正与科学的关键因素,由于国家赔偿制度发端于民事赔偿制度,诸多的诉讼原则和具体规则,如归责原则。举证责任分配等都与民事赔偿诉讼一脉相承,但是行政赔偿诉讼作为行政诉讼之一种,特别是行政不作为违法作为一类特殊的行政侵权行为,单纯地确定以行政机关举证或相对人举证都未免失之偏颇,应具体结合相对人主张的事由和司法应予审查的内容决定行政主体与相对人的举证责任。

一般而言,相对人对行政不作为提起行政赔偿诉讼主张的事实包括程序性事实和实体性事实。程序性事实有:赔偿义务机关已先行处理和超过法定期限不予处理的事实和相对人系在法定期限内主张权利的事实,程序性事实的存在是人民法院行政赔偿案件受案的先决条件,同时也是人民法院立案审查的主要内容,故程序性事实的存在是相对人的起诉能否被法院受理的关键,主张该事实成立的举证责任应由相对人承担。实体性事实有:①行政主体所负有的行政作为义务;②行政主体不作为的事实;③相对人合法权益受到损害的事实及其程度;④行政主体不作为与相对人损害后果存在因果关系的事实。由于确认行政行为违法是行政主体承担国家赔偿责任的前提,在行政诉讼中,人民法院审理的主要内容也就是具体行政行为的合法性,也即司法审查的重点是行政不作为是否违法,对此依照行政行政诉讼的一般原理由行政主体承担其行政不作为非违法性的举证责任当属应由之义。

但是因为行政不作为的消极性,其主观上表现为行政主体对其行使职权的放弃,客观上表现为拒不履行或拖延履行所承担的义务,故对其应作为而不作为的事实以及损害后果,相对人有责任予以证明,否则法院无从审查,相对人证据不足或就此要求行政主体举证,就不能达到保护相对人合法权益的目的。具体而言,在依申请的行政不作为案件中,相对人必须就其提出过申请的事实进行举证,在依职权的行政不作为案件中;相对人应就请求过保护其人身权。财产权或行政主体已发现自己需要实施救助义务的事实进行举证;在不履行行政合同的行政案件中,相对人应就行政合同的成立进行举证;在不履行行政主体的自身行为所派生的行政义务的行政案件中,相对人应对行政主体的前一行为已然存在进行举证。除此之外,则应由行政主体就其是否负有行政义务,是否已经作为,相对人的损害是由其他原因造成的,与其行政不作为不存在因果关系以及是否存在因客观因素导致行政主体不能行为等免责事由承担举证责任。

三。行政不作为与损害后果因果关系的认定

有侵权就有责任,但是如果相对人的损害并非行政不作为引起的,也即行政主体的行政不作为与相对人的实际损害之间没有因果关系,则行政主体无需承担赔偿责任。对于如何认定这种因果关系主要有两种观点。

一种认为凡不作为是造成损害的直接原因,与损害事实之间存在直接因果关系,则不作为行为主体应承担赔偿责任;凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件,则不作为主体不承担赔偿责任。“④这种观点以直接原因和外部条件来划分是否存在因果关系的依据,行政主体只有在极其严格的条件下才承担赔偿责任,实质上提高了行政主体承担赔偿责任的条件,限制了相对人获得赔偿权利的实现。比如一妇女遭人抢劫,正巧有一警察路过,该妇女向警察求助,警察无动于衷,此时造成损害的直接原因是罪犯的抢劫行为,警察不作为仅是损害得以扩大的外部条件,如果因此受害妇女得不到公安机关的赔偿,显然不利于受害人合法权益的保护,与国家赔偿法所确定的法律原则和精神也相违背的。另一种观点认为只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害,且权利人无法通过其他途径受赔偿的,我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。“⑤这种观点实质上是以行政不作为作为造成相对人损害的必要条件之一,只要行政主体不作为而且相对人有损害后果,行政主体就要承担赔偿责任。此说忽视了行政侵权的因果关系的复杂性和多样性,简单地以必要条件作为行政主体担责的依据,容易造成国家赔偿责任的宽泛化。特别在一些公共灾害事件中,如果以此认定行政主体的责任,就可能损害行政机关正常的工作程序,最终导致国家赔偿无法兑现。比如非典“和禽流感“的暴发,患者以卫生部门防护不力要求国家赔偿,显然不能得到支持。因此因果关系的确定还涉及一个价值选择的问题。

笔者认为对行政不作为与损害后果因果关系的认定原则上既要考虑有利于公民。法人及其他组织请求赔偿,并促使行政主体积极地履行职责,又要考虑国家赔偿承担的可能性和维护正常的行政秩序。事实上在任何国家侵权行为因果关系的认定都要受到政策和法律因素的制约,尽管没有人能够承认。⑥对于行政不作为与损害后果的因果关系的认定依然要以是否存在客观关联性为基础,结合具体案情进行认定。在有的情况下可以按两者是否存在直接因果关系来认定,即以哲学上的因果关系为基础,看侵权行为是否必须是损害事实发生的必然的直接的原因,如果是,即可认定存在因果关系,如某工商局拒不给某符合法定条件申领营业执照的公民颁发营业执照,该工商局的不作为是造成该公民权利受损的直接原因,即可认定有因果关系;在有的情形下,可从必要条件说的角度来分析,如前例中公安机关的不作为不一定导致该受害妇女人身权益的损害,但是没有公安机关的不作为,即公安机关作为,则损害就不会发生,此时如果按直接原因的标准来认定因果关系则于理于法均不通。从审判的角度来讲,对因果关系的认定实质上是一种事实的判断,而非法律的判断,属于法官自由心证的范围,在复杂的现实面前,任何一成不变的理论都是徒劳的,它要求法官在掌握立法精神和法律原则的前提下结合具体案情,公平。合理地进行认定。

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