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[内容提要]当今世界,技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存,在全社会的规模上调整着人们的行为,参与财产。利益和各种权利。权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接。准确。经济。高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性,过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严,而论文网对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具,既应当受到反技术规避规则的保护,也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊,而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。

[关键词]社会规范技术法律技术保护反技术规避

[正文]

一。作为社会规范的技术与法律

技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言,技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。①就技术与法律的关系而言,技术作为经济关系中的决定性因素,其进步直接推动着财富的增长,从而也推动着各种权“的总量增长,并导致权利。权力分配原则和规则的变化。因而,作为现实的生产力,技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。②恩格斯认为,作为社会历史的决定性基础的经济关系包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式,从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分,决定着统治和被奴役的关系,决定着国家。政治。法等等。“③在版权法的发展进程中,印刷技术的成熟催生了版权法;复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡,促使版权法不断地变革。

技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界,直接。强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式,其中最为常见的有道德。习惯。纪律。法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见,但在现代社会已日益普遍,并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期,美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论,甚至有人提出所谓的技术统治论“。技术统治模式“。④本文所讨论的主要是这个意义上的技术。

作为社会规范,技术与法律相互依存,在全社会的规模上调整人们的行为,参与财产。利益和各种权利。权力的分配。这种意义上的技术,既需要法律承认。支持,又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如,法律要求司机开车时系安全带,技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律,技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力,必须耗费相当数量的公共资源,并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接。准确。高效。经济地发挥作用,因为它不仅可以树立人们行为的准则,还可以使得人们不得不根据该准则行事,从而直接实现规范内容。例如,具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件,从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此,在能够通过技术手段保障自己权益的情况下,人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且,技术规范发生作用不受国界限制,这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是这一事实,有学者指出,网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变:技术即法律。⑤

二。版权关系中的技术保护和反技术规避:美欧的经验教训

技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具,它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。

通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权,对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中,版权人多通过特殊的印刷方式和技术,使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见,在信息时代则日渐普遍。在数字环境下,一方面,版权侵权变得如此简便。廉价,几乎任何人都有能力实施,且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失;另一方面,传统司法救济对于保护版权人,特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权,而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用。漫长的审理过程。不确定的审理结果和对判决的执行。因此,版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为,维护自己的权益。

版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则,但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此,版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则,即禁止避免。绕开。清除。破坏技术保护措施等行为的法律规范,应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产。传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥此后不久,美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律,⑦并于1992年颁布家庭音像录制法,将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧进入数字时代后,为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求,1996年世界知识产权组织的两个条约⑨均制定了反技术规避规则,要求签约国提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避“。⑩之后,很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则,例如美国于1998年通过的千禧年数字版权法(11)和欧盟于2001年颁布的关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令(12)的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成:反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为,使得从事规避行为本身即可招致法律责任,不论其是否导致版权侵权。(13)反规避设备条款则禁止生产。传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。(14)为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益,美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款,允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。(15)

作为版权政策的执行工具,技术保护措施极大地补充和强化了版权法,成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及,尤其是一些版权产业中的大厂商,几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施,例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。(16)这些措施大大提高了正版版权作品的销售额,减少了大规模的版权侵权现象,改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据,2004年美国音乐视频内容(DVD和VHS)较去年的销量增加了51％,达到3200万件,收入为6。07亿美元。(17)反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如,美国自千禧年数字版权法颁布以来,已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。(18)

技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范,不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如,运用地理标记,(19)版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取,从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强,版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则,从而版权人。消费者和公众之间的权益划分,在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利,例如,限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用(20)可以划分为转化性“(transformative)和消费性“(consumptive)的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造,例如对一个版权作品所作的新闻报道。评论。批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用。特别是消费性合理使用的性质,法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利(right),消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律,要求强制保障其实施该行为;也有人认为是一项优惠(privilege),消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制;(21)还有学者提出,消费性合理使用是市场失灵的产物。(22)与理论界意见纷纭不同,合理使用。包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象,区别只在于,有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿,而有些则不补偿,(23)因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施,使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。(24)因此,技术保护措施在一定程度上决定着版权人和消费者及公众之间的权利分配。

技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配,并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备,从而筑起一道数字化竞争壁垒。(25)例如,某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施,使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。(26)由于技术规避行为为法律所禁止,如果想生产可以读取该格式文件的播放设备,则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时,由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容,大多数消费者又无力购买多种播放设备,因此,消费者一旦选定某种播放设备后,往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样,版权人就可以锁定其用户群,将竞争者拒之门外。

当然,版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范,法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查。规制,以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障,但绝不是不加分辨地全部认同,而是既要保证版权法的有效实施,又要维护版权人。消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下,这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类:一是保障正当的反向工程。加密技术研究和安全测试的例外,(27)二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。(28)对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具,例如收集消费者的私人信息等,法律更要严加防范和制止。(29)

技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如,在模拟环境中,版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障,版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济,版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施,版权人可以直接。强制地实现其法定权益;相反,消费者由于技术和资金上的劣势地位,在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。

在协调技术和法律的关系当中,美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上,美欧的规则都有很多值得中国学习的地方,其中最重要的一点是其规则明确而完备,具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度,人们对它的认识和研究还不够深入,还没有积累足够的相关立法和司法经验,因此制订完备。细致的规定显然更为重要。

美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制,而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家,更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时,中国经济还不发达,人民生活还不富裕,很多消费者购买版权作品的能力还较低,法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全,特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。

但是,美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护,导致版权人过度依赖这一私力救济,不仅损害版权关系中的消费者和公共利益,也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争,扼杀有创造性的中小企业,是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。

三。中国反技术规避制度的局限性

在中国,版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益,同时规范技术保护措施在实践中的运用,也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。

1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪。重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。(30)在该案中,被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究,开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件,并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规,重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久,为了适应软件盗版的肆虐,软件作品版权人开始采取技术保护措施。特别是经常采用加密软件来防止盗版的情况,中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现_电子工业部1998年颁布的软件产品管理暂行办法(以下简称暂行办法)第18条规定:禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件“。(31)

这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先,暂行办法仅仅是部门规章,效力等级低;它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系,对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次,暂行办法第30条只对任何单位“违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定,使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后,也是最重要的,该反解密软件条款只禁止生产解密软件,并没有禁止生产。提供其他规避设备,远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。

随着市场上技术保护措施的日渐盛行,它们的种类越来越丰富,运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问,或者通过控制对作品的某项权利的行使,防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约,但在国际贸易日趋一体化的大环境下,将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此,全国人大常委会在2001年对著作权法的修订引入了反技术规避规则。(32)修订后的著作权法在第47条第6项中规定,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品。录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的“,应当根据情况承担民事。行政甚至刑事责任。2002年国务院颁布了作为著作权法特殊法的计算机软件保护条例,其中包括相同的反技术规避规则。(33)

著作权法和计算机软件保护条例中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围:保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人;所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益。打击盗版。例如,在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中,其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2003年12月颁布的关于开展对私服“外挂“专项治理的通知,将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动,要求各有关部门依法予以严厉打击。在2005年发生的007-传奇3智能外挂“一案中,北京市版权局即根据计算机软件保护条例中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。(34)

但是,迄今为止,依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献,访问最高人民法院以及北京。上海等法院网站,并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭,只发现一例反技术规避诉讼。在该案中,被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件UltraEdit32的注册代码生成器,致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国代理商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉,技术规避规则在该案中并没有得到适用。(35)中国的反技术规避诉讼数量如此之少,与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因,更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷,给具体实施带来了许多困难。具体而言,反技术规避规则过于简单而模糊,致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用,在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。

首先,新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的,规避行为并不必然给版权人带来损害,它的目的也并不一定是版权侵权,甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同,计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。(36)绝大多数计算机程序只出售机读版,其后隐含的原理并不为消费者所知。因此,很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如,为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能,计算机专家必须将目标代码还原为源代码,即从事反向工程;并常常必须对源程序进行解密。反汇编等技术规避行为;从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞。找出漏洞并加以弥补。因此,大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定,但反向工程的合法性可以从计算机保护条例第17条推导出来:为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装。显示。传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。“但是,解密研究和安全测试无法归入其中,因为它们的目的不在于学习和研究软件内含的设计思想和原理“。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行,并妨碍技术保护措施的发展。

其次,该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义,容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中,技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。(37)为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为,江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级,但在升级版中埋藏了所谓的逻辑锁“。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘,不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行,也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定,人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权,是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围:一方面,它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色,对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚;另一方面,锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终,北京市公安局撇开技术保护措施的概念,根据计算机信息系统安全保护条例判定该逻辑锁非法,因为其含有有害信息,危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施,从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清,反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实?因此,新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定,没有统一人们对技术保护措施的认识,令人感到十分遗憾。

再者,这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务,大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用,不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的,可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具,使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此,反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则,反设备条款都是其重要组成部分。例如,千禧年数字版权法(38)和欧盟版权指令(39)都禁止生产。销售。推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为,可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任;而且,最高人民法院于2000年颁布的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中第4条也规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆。帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任“,因而没有必要另行制定反技术规避条款。(40)笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同,共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为,因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先,在一般的共同侵权中,共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象,共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触;而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人,不必与直接侵权行为人有任何接触,却同样可以帮助_甚至帮助更多人_完成侵权行为。例如,将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次,追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提;而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备,不论该设备是否事实上被用于规避行为,行为人都必须根据反设备条款承担责任,因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任,而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的UniversalCityStudios,Inc。v。Reimerdes(41)案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS(ContentScrambleSystem)的加密系统,使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告EricCorley将挪威人JonJohansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密,法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备,要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。

最后,这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题,不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制,对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权,只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此,合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国著作权法也在第四章权利的限制“中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是,技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突,将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为,却不能洞察行为人的目的。身份以及其他情况。因此,技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时,也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利。一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法,人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制,很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国著作权法和计算机软件保护条例中的反技术规避规则回避了这个问题,使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。

2003年底,最高人民法院对关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释作了修改。(42)修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条,规定:网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法。设备或者材料,而上载。传播。提供的,人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情,依照著作权法第47条第(6)项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。“这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范,填补了中国反技术规避规则中的空白,其用意应当肯定。但值得推敲的是,最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据人民法院组织法第7条,最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法,是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正?第二个值得怀疑的是,最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式,对版权人利益构成极大的威胁,但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定,而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司。北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中,被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器,显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者,因此,既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定,也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款,这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外,这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义,没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异;而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准,造成有关法律关系的不确定。

四。完善中国反技术规避规则的空间

法律虽然受到国家疆界的限制,但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早,已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴,有助于完善中国的相应立法,使得反技术规避规则一方面能够为技术保护措施提供足够的保障,另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。

如前所述,中国的反技术规避规则存在种种缺陷,亟待修改,特别是应当明确技术保护措施的定义,区分技术规避行为,增加反设备条款,界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为,且反技术规避规则内容较多,笔者认为应当改变目前中国著作权法将其归入第47条的版权侵权行为的现状,单独设立一条反技术规避条款。具体来说,中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善:

(一)明确技术保护措施的定义

反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为:技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使著作权法授予的权利所采取的有效的技术。设备及其零部件。

反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术。设备及其零部件的总称。一方面,技术保护措施必须运用于版权材料之上,以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具,应当服务于版权法所保护的利益,而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。世界知识产权组织版权条约(43)和欧盟版权指令(44)均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面,技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益,不得攻击他人。哪怕是版权侵权人,更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准,我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析,即可发现,该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用(它只有在版权侵权行为发生之后,即盗版软件运行时才能发挥作用),又侵犯了他人的合法利益(锁住了运行盗版软件的电脑硬盘,使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料),因此不应受到法律的支持。

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