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(内容提要:物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识现行立法背景下的物权变动模式,对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合国情的物权变动模式,有着重要的意义。笔者认为,现行法规定的物权变动模式,虽非债权意思主义,但也绝不是学界通说的债权形式主义,而是一种特论文网有的模式_物权意思主义。)

目前,正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识现行立法背景下的物权变动模式,对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合国情的物权变动模式,有着重要的意义。笔者认为,现行法规定的物权变动模式,虽非债权意思主义,但也绝不是学界通说的债权形式主义,而是一种特有的模式_物权意思主义。

一。未采债权意思主义的物权变动模式_学界对债权意思主义的批评

债权意思主义模式认为,物权的变动以债权合同为根据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。认为现行立法未采债权意思主义模式,是学界通说。在讨论不同的物权变动模式时,学者们尽管认为无孰优孰劣之分,但大都认为以法国民法典为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷:

首先,从表面看来,在意思主义的物权变动模式之下,所有权的移转不以交付为必要,仅依当事人之间单纯的合意,即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上,由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性,使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉,又难以避免被他人自由干涉,物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来,从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端,债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端:如被对抗的第三人的范围具有不确定性;赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征。有碍交易安全的弊端,然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻,反而阻碍了财产流通速度,不利于交易安全等。这些弊端,在债权意思主义的物权变动模式之下,是难以克服的。

其次,将物权变动系于当事人的债权意思,而不是一个表现于外部的物质形式,也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题,针对动产物权的变动,尽管确立了上述许多规则,以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作,但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此,有学者认为,上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式,显然不会成为立法的一般选择。(①参见王轶:物权变动论,中国人民大学出版社,2001年,第46-48页。)

笔者认为,上述对债权意思主义的批评基本正确。从实然的角度看,法律显然没有采纳债权意思主义的物权变动模式。因为,债权意思主义关于因法律行为引起的物权变动(如无特别说明,以下所谓物权变动均为因法律行为引起的物权变动)可用一个简单的公式概括,即债权合同＝物权变动。在债权合同与物权变动之间没有任何中间环节(如物权行为或交付。登记等)。而法律规定,标的物所有权从交付时起转移,当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果把这一物权变动模式也用一个公式表达的话,那就是:债权合同＋当事人约定或法律规定或(当事人意思)的交付。登记＝物权变动。在债权合同与物权变动中间有一个中间环节,即当事人约定或法律规定或交付。登记,单纯的债权合同不能导致物权的变动。可见,法律规定的物权变动模式不是法国等国家的债权意思主义模式。

二。系采形式主义模式吗?――学界的认识与形式主义之局限

学界通说认为,物权制度自中华民国民法典开始,即继受德国形式主义的影响。民法教科书使用的法学概念逻辑体系。法学原理等均继受于形式主义的立法。现行民事立法,如民法通则合同法,都采债权形式主义主义的物权变动模式。(②王轶:论一物数卖,载民商法学,2002年第12期。)从法律是对传统的认可“的角度来看,物权法应当采用形式主义似乎已成定局。(③孟勤国:物权二元结构论,人民法院出版社,2002年版,第6页。)对此,笔者持不同意见。笔者认为,现行立法并非形式主义的物权变动模式,形式主义存在固有的局限,未来立法若采形式主义,亦应慎而又慎。

首先,如前所述,的现行物权变动系采债权合同＋当事人约定或法律规定或交付。登记“的模式,在债权合同与物权变动之间有一个中间环节,这个中间环节首先是当事人约定或法律规定,其次才是交付或登记,也就是说,只要有法律规定或当事人约定的情形出现,即使当事人之间没有物的交付或登记,也能导致物权的转移,交付或登记不是物权变动的必要条件。而在形式主义主义的模式中,无论是物权形式主义还是债权形式主义,都强调交付或登记是物权变动的必要条件,没有交付或登记物权不能变动。可见,现行立法不是形式主义的物权变动模式。

其次,形式主义模式并非形式主义论者想象的那么完美,也存在固有的局限。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析。

1。在价值取向上,形式主义过分强调交易安全,忽略了对于交易效率的要求

形式主义立法中的物权变动,当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示,就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要,但是,并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力,体现了形式主义的僵化性。

一般来说,公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与作为生效要件的必要程度成反比,就是说,物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大,又要看达成公示,满足形式上的合法性的成本是否足够小。这一原理,首先,每一具体的交易风险情况不会相同,因此,当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的,那么,一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押,采取形式主义可能是合适的;但是,如果一台电视机要进行抵押,也必须登记才有效,那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次,形式主义不承认当事人对于公示的选择权,说明它是不灵活的。当事人处于交易之中,最有可能根据交易客体。交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大,最有可能做出切合实际的选择。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会,因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情,那就是无论风险程度如何非公示不可,当事人别无选择。

2。过分强调公示,从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益

物权变动既涉及第三人的交易安全利益,也涉及物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益,形式主义立法为了第三人交易安全利益,而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说,即使没有进行公示,当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押,在意思主义立法中,虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人,但是,该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益,也难免过于整齐划一,不尽合理。(④孙毅:对意思主义交错现象之检讨,载江平主编:中美物权法的现状与发展,清华大学出版社,2003年,第15-16页。)正是因为形式主义的上述诸多局限,笔者认为,不但现行立法未采形式主义模式,未来立法也不能简单地采形式主义,即使采纳形式主义也应慎而又慎,将其局限予以充分注意,并尽量予以克服。

三。立法系采交错主义吗?_折衷说及其错误

也许是看到了否定意思主义和肯定形式主义一元论的矛盾所在,有学者认为,现行立法是实行意思主义与形式主义交错的物权变动模式。认为,考察的实然法,除了形式主义的法律规范外,意思主义的法律规范却也是实实在在地存在着。交错现象在实然法中的表现主要有以下几个方面:(1)民用航空法第14条。第16条规定,民用航空器所有权取得。转让。消灭,抵押权的设定合同采用书面形式即可生效,但是,未经登记不得对抗第三人。(2)海商法第9条。第10条。第13条规定,船舶所有权的取得。转让。消灭。共有。抵押权设定,未经登记不得对抗第三人。(3)担保法第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押,抵押合同自签订之日起生效,并以登记作为对抗第三人的要件。针对上述情况,学者解释到,在形式主义的物权变动模式下,之所以还会有大量意思主义的实体法律规范,是物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果,是法律移植过程中产生的现象。是博采众长,兼取两者的精华,充分发挥立法的后发优势,进行制度创新。这种继受,就如同,为了填补制度空白,移植了英美国家的信托法,合同法兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。(⑤孙毅:对意思主义交错现象之检讨,载江平主编:中美物权法的现状与发展,清华大学出版社,2003年,第8页。)(⑥星号对合同法兼采不安抗辩权制度和预期违约制度的立法模式,也有学者提出批评意见。)

笔者认为,现行立法也不是形式主义与意思主义交错的物权变动模式。因为,形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼。非此即彼的关系,既不会在一国法律之中存在重合现象,即针对同一类法律关系的物权变动要么采形式主义要么采意思主义,不可能同进兼采两种模式,即不能重合。也不会存在上述所谓的交错现象,即在不同类型的法律关系中存在不同立法主义的法律规范。

首先,上述立法例主要是海商法和民用航空器法中的规定,但这些条文并不是意思主义的模式,它们并没有规定船舶和民用航空器的物权变动仅以当事人的约定即债权合同即可,只是规定了这些物的物权变动未经登记不得对抗第三人,规定的是登记的对抗效力。并且,在规范物的所有权转移的法律中,海商法等相对于合同法还只是特别法,自然这些法律未明确规定物权的变动要件,所以,在物权变动的条件上,应适用作为一般法的合同法的规定,即标的物的所有权自交付时起转移,当事人另有约定或法律另有规定的除外。也就是说关于物权的变动,这些法律并未作出与合同法。民法通则不同的规定,根本不存在交错现象。只不过合同法与民法通则未规定登记的对抗效力。其次,如前所述,合同法。民法通则关于标的物所有权转移的规定,也不象交错主义论者理解的那样,是无须多说的当然的形式主义。所以,笔者认为,现行立法既没有纯粹债权意思主义的法律规范,也无形式主义的法律规范,不存在交错现象。

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