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引言

公司资本制度是立法围绕股东缴纳出资行为而创设的一系列实体规则和程序要件的总和。在公司法的发展历史上,资本制度是作为弥补公司法的基本原则――有限责任原则的不足而产生的,其对于实现保护股东利益。债权人利益的公司法宗旨具有重要的作用,所以受到各国公司法的重视。由于不同法系的文化背景论文网和司法制度以及据以确立法律制度的社会伦理观念的差异,英美法系创立了授权资本制,大陆法系建立了法定资本制。法定资本制以注重交易安全见长,授权资本制则具有灵活。效率的优越性。在这两种相对的资本制度中,由于各有利弊,一些大陆法系国家的公司立法,为了吸取两种制度的优点,弥补两者的不足,又形成了一种介于法定资本制和授权资本制之间的新的公司资本制度――折衷资本制。它在公平。安全与效率之间寻得了平衡,既保证了公司资本的效率,又兼顾到安全性;既做到了兼顾公平。安全,又把效率优先的原则贯彻到公司资本制度中去,因而具有前二者无可比拟的优越性,是一种富有生命活力的资本制度,它已经成为现代西方国家公司资本制度的发展趋势,必将成为各国公司资本制度的最佳选择。本文试图通过对两大法系公司资本制度设计的理念与原则进行分析,对各种公司资本制度进行比较研究,对现行资本制度进行检讨和反思,借鉴国外灵活。高效资本制度的设计模式,认为应当在公司资本制度中确立折衷资本制的法律地位,发挥其促进资源优化配置的制度功能,为市场经济的快速。健康。稳定发展奠定良好的制度基础。正值公司法全面修改之际,应以此为契机,对公司资本制度进行重构。

第一章公司资本制度的理念与原则分析――对传统公司资本制度的反思

第一节公司资本制度的基本理论问题

一。资本的法律界定

资本“(Capital),首先是作为一个经济学上的概念来解释的。就资本本身或资本一般来说,资本的本质属性是追求价值增值。这是公司资本在经济学意义上的原本含义。可见,资本从经济领域进入到法律领域后,其内涵已发生严重异化,资本增值功能在法律上已退居次要位置,甚至被根本忽略,而维护交易安全的这一公司资本原本无力承受的功能则被强化到极至。

资本有时意味着财富,有时指生产要素和生产手段,而在其他场合,则又是企业净资产的代名词,或者企业资产的货币体现。[1]对资本的这一描述,形象地说明了资本是公司成立之初开展经营的启动资金,是公司运作中保护交易相对人即债权人利益的物质基础。分别从这两方面的意义出发,公司法学者们对资本“作出了褚多定义:(1)台湾(地区)学者柯芳枝认为公司资本在法律上之意义,系指股东为达成公司目的事业,对公司所为财产出资之总额,为一定不变之计算上数额;[2](2)英国的Gower教授对资本的定义则巧妙地揭示了公司资本对于债权人的意义,公司资本不再是动荡不安的企业净资产的符号,而是演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码,这个最小的净资产价值必须在公司成立之初形成并在经济过程中尽可能地得以资本维护;[3](3)澳大利亚学者HAJFord教授认为:与公司相联系的资本是指公司已经获得或能够获得的用来开始(commencing),启动(operating)和拓展(extending)其事业的金钱;[4](4)学者冯果认为公司资本主要指注册登记的由股东缴纳或承诺缴纳的出资总额。[5]

仔细推敲以上种种对资本的理解,可以发现,他们基本上都是在注册资本的层面上来解释资本的,这是公司法理论研究上的通例。但是在公司法,特别是在国外公司法中,由于对股东投资有不同的要求,公司资本呈现出多种不同的形态。注册资本。名义资本,都只是其中的一种表现形式,是指公司在登记机关登记的。按照章程规定有权筹集的显示公司可能达到的最大规模资本总额。除此之外,还存在以下的资本形态:(1)发行资本或认购资本,指公司设立时发行的。由股东认购的资本,与之相对的是未发行资本;(2)实收资本,指发行资本中已经由股东实际缴纳出资的资本;(3)催缴资本,指在可以分期付款的情况下,股东已经认购。尚未实际履行缴纳出资义务的资本。由此可见,公司资本制度下的资本“是由授权资本。发行资本。实收资本。催缴资本组成的综合体,这四种资本表现形态之间的互动关系,决定了公司资本制度具有不同的表现形式,也奠定了公司资本制度的制度基础。[6]

二。公司资本制度之内涵及特征

公司资本制度(CapitalSystem)有狭义和广义两种理解,狭义上的公司资本制度是指公司资本的形成。维持。退出等方面的制度安排;广义上的公司资本制度是指围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运作的一系列概念网。规则群与制度链的配套体系。[7]前者侧重于研究出资。资本的增减与资本的退出三个方面所涉及的问题。而后者,则不仅包括了狭义上的公司资本制度,而且还涉及到资本的转化。公司利润的分配等方面的问题。在公司资本制度的学理研究中,学者一般在狭义上使用公司资本制度这一词语。在这一前提之下,世界各国的公司立法实践确立了三种各具特色的公司资本制度:法定资本制。授权资本制和折中资本制。

法定资本制(StatutoryCapitalSystem)又称为确定资本制,是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须由股东全部认足,否则公司不能成立。因法定资本制中的公司资本,是公司章程载明且已全部发行的资本,所以在公司成立后,要增加资本时必须履行一系列的法律手续,即由股东(大)会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更手续。法定制本制由法国。德国公司法首创,后为意大利。瑞士。奥地利等国家公司法所继受,成为大陆法系国家公司法中的一种典型的资本制度。

授权资本制(AuthorizedCapitalSystem),是指在公司设立时,资本总额虽然记载于公司章程,但并不要求发起人全部发行,只需认缴其中的一部分,公司即可成立;未认缴的部分可授权董事会根据公司经营发展的需要随时发行,不必经股东会决议,也无需变更章程。授权资本制为英。美公司法所创设,其中美国是典型的实行授权资本制的国家。

折衷资本制,又称为认可资本制或许可资本制,是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定,但股东只需认足一定比例的资本数额,公司即可成立;其余部分授权董事会在一定期限内发行,其发行总额不得超过法律限制的资本制度。折衷资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本制度,是两种制度的有机结合。目前,德国。日本以及台湾地区的公司法中在一定程度上实行了这一制度,以德国和日本最为典型。

对于三种公司资本制度的优劣,一般认为:法定资本制具有确保公司资本真定。可靠,从而保障债权人利益和交易安全的优点;但比较僵化,从而影响公司的效益。授权资本制则具有更大的灵活性,更符合现代经济发展的要求,但容易造成公司滥设和公司资本虚空;同时,将新股发行权赋予董事会,对股东利益的保护欠缺周全。折衷资本制吸收了法定资本制和授权资本制的优点,而克服了两者的弊端,被看作是一种更具优越性的资本制度,并且被认为是公司资本制度改革完善的发展趋势。

第二节公司资本制度之法理念

一。两大法系公司资本之性质比较

公司的本质是公司法理念的核心之一,在大陆法系国家,通常人们根据本国商事法律的规定,将公司的本质概括为社团法人。[8]按照传统公司法理念,公司是社团法人的一种,是由二人以上的股东所组成的社团法人,公司的社团性突出地表现为公司股东人数的复数性。考察公司的发展历史可以发现,早先的各国公司立法几乎没有不强调公司成员的复数性的,这也是公司作为团体区别于其他的个人商业组织的基本结构特征。在公司产生之初,由于经济发展对法人制度的集资功能之要求强烈以及法技术条件的限制,股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。[9]但随着科技的不断进步和专业分工的愈益细化,具有更大灵活性和现实适应性的中小企业大量出现,德国有限责任公司法首先承认了中小公司的合法地位,即中小企业享有了公司的独立法人人格,成为有限责任公司。随之,大量的家族企业和大型企业单独投资设立全资子公司,使一人公司在事实上得到合法存在。与此同时,许多国家修改立法,开始承认一人公司。在这种情况下,许多学者对作为公司本质的社团性提出质疑。

公司资本的性质取决于不同法系对公司性质的定位。从人文主义的视角出发,一切物体都同人一样具有灵性与人性,久而久之,物也变成了人,应该让它发挥作用,获得尊重;从物文主义的视角出发,一切具有灵性。神性的个人都不过是一种物质,久而久之,人就成了一堆污浊的碳水化合物,必须加以改造和管制。[10]

从人文主义的视角出发,英美法系将公司资本定位为股东人格的外化反映,资本具有股东的人性和灵性,是一个动态的不断完善的体系,不可以硬性规制与捆绑。

从物文主义的视角出发,大陆法系将公司资本定位为股东交给公司的出资,物质资本是公司赖以存在的基础,如果不加规制,原有的物质形态就会发生变化,公司法必须限制股东的人性和灵性,以减缓股东变化对公司资本的冲击。

由于两大法系两种视角的不同,对于公司资本的定位有了不同,由于定性有了差异,于是产生了对公司资本制度进行构造的差异。这是我们理解两大法系,尤其是对中国法律依然产生极大影响的大陆法系各学说,在公司资本制度上的差异的金钥匙,也是理解公司资本制度变化的金钥匙。

二。公司资本制度的目的比较

两大法系的另一个区别在于,大陆法系以多视角看待世界,常常以物的视角与理论冲击

人的存在,因此大陆法系的多视角产生了两个目标的冲突:即股东与为债权人的冲突。这两个冲突在大陆法系的扩散性思维中,最终会演变为股东与社会的冲突,小与大的冲突,最后的处理措施当然是舍小家就大家,为债权人的利益或者所谓的社会利益,限制股东的权利,管制资本的变化。大陆法系的这种思维模式是我们理解资本三原则“[11]的异常重要的钥匙。

英美法系只有一个视角,任何体系与理论只有对人有用才能被视为真理。因此英美法系只有一个目标:人的目标。其他目标为实现股东的价值与公司的价值服务,股东。公司。债权人。社会之间没有冲突,承认股东的权利,为股东松绑,是实现其他价值的第一步。而在大陆法系,规制资本。捆绑股东是实现其他价值的第一步。从人文主义的视角出发,设立公司资本制度的目的主要有:1。拓展投资者的各项自由,刺激投资者的投资积极性;2。吸引投资者投入资金与人力,推动公司各种经营活动的顺利进行;3。完善资本流通渠道,方便股东进入或退出具体运作;4。不断修改资本制度,及时降低资本制度的成本。

三。公司资本制度立法价值之比较

效率与安全始终是各国公司立法所追求的两大最根本的价值目标。二者之间既相互关联,又有一定的对立与冲突。在二者之间发生冲突时,如何取舍,直接取决于立法者的认识和态度。对于公司资本制度的设立来说,应遵从安全与效率相统一,以效率为先的原则。因为效率是经济发展的需要,也是资本制度规范对象存在和发展的根据。如果为了安全而动摇了公司存在的客观基础,那么,这样的资本制度也很难有自身的存在根据。大陆法系传统的公司法,为了确保债权人的利益和公司的对外信用基础,关于公司资本的规定大都体现了法定资本制的精神,它是为实现国家干预经济“的政策,加强对公司资本安全性管理而设计的一种公司资本制度,更多地体现了社会本位的方法思想和价值观念。而英美法系国家,在个人本位的立法原则下确定了授权资本制,侧重于对投资者和公司提供种种便利条件,其立法意图主要在于刺激人们的投资热情和简化公司的设立程序。从西方国家的发展过程来看,通常在公司制度建立之初,滥用公司人格现象比较严重。经济秩序较为混乱的情况下,各国立法似更加强调法律安全保障功能的发挥;但当经济秩序已经稳定之后,法律则更多地转向对效率功能的追求。然而,无论采取何种资本制度,都需在安全“与效率“之间寻求最佳的平衡点。各国公司法实践也已充分证明,只有建立在安全“与效率“兼顾基础上的公司制度方是最有生命力的公司制度,公司资本制度也不例外。

第三节公司资本制度之法理念

长期以来,由于传统理论的影响,学术界一直视资本为资本主义社会的特有范畴,

否认社会主义条件下劳动力的商品属性,因而对资本“这一用语也讳莫如深,回避使用资本的概念,笼统称之为资金。在企业立法上也一直采用注册资金制。随着改革开放政策的推行,以公有制为主体的多种所有制形式并存的局面在开始形成,特别是外商投资企业的大量出现,使的企业立法尤其是外资法不得不与国际惯例靠拢,1979年颁布的中外合资经营企业法率先采用了注册资本制“,突破了单一的注册资金制,但内资企业则依然坚守注册资金制“,从而形成了内资企业与外资企业分别适用注册资金和注册资本的双轨并存的局面,其用心可谓良苦。但这种回避矛盾的做法,不仅导致法律适用上的困难,也加剧了理论及立法上的混乱。

事实上,公司资本与公司资金是两个含义不同的概念。公司资本侧重于股权关系,强调公司资本的真实来源,要求出资人必须实际出资而非以借贷资本成其他信用资本出资;而公司的资金则是指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司财产的价值,它不仅包括股东对公司的永久性投资,还包括公司发行的债券。向银行的贷款等。如前所述,尽管通过发行公司债券和贷款的方式所筹措的资金可供公司长期支配,但这些资金实质上是公司的债务,而只有股东的投资才能构成公司的资本。显然,公司的资本不仅反映公司财产的来源,而且体现着公司法人所有权性质,这比注册资金这一概念科学合理。因此,在实践中,多数国家(特别是大陆法系国家)的公司法理论对这两个概念大都加以严格区分。[12]

注册资本在法定资本中扮演着极为重要的角色,这至少可以从以下两个方面得到证成:其一,在资本形成阶段,资本的确定主要就是指注册资本的确定,禁止折价发行股份,出资种类的强制性规定,无额面股票发行的禁止,法定最低资本额的确立,均在于保证注册资本的真实。稳定。其二,在资本运营阶段,资本维持与资本不变原则又进一步固化了注册资本理念,注册资本也成为了检验这两项原则是否落实的重要标尺。资本维持原则是指公司在其存在过程中,必须经常保持与其注册资本额相当的财产“。[13]故公司利润分配的限制。强制性两金“的提取,股份回购的限制等规定得以确立。资本不变原则要求公司注册资本的增加。减少必须按照严格的法定程序来进行,[14]因此,减资的严格限制规则得以确立。

注册资本为何如此重要?换言之,我们的立法究竟让注册资本“概念肩扛了何种使命?在1980年制定的国务院批转国家工商行政管理局等部门关于全国性公司核定登记注册资本的报告的通知中规定,为了有利于对外业务的公司在国际市场上的竞争,参照惯例,有些公司如确有必要,允许注册资本大于实有资本,但一般不得超过实有资本的两倍。这一规定将注册资本与企业的竞争力等同起来,虽然该规定没有指明此国际竞争力“究竟是何指称,但不难发现,公司的信用“是其主要的内涵所在,即注册资本代表了公司的信用。在这一理念之下,1992年出台的有限公司与股份公司两个规范性意见奉行了严格的法定资本制,而1994年公司法沿袭了这一格局。学者对这一问题的有关回应显露出了问题的关键:中国公司法以立法。司法至整个公司法的学理都表现出了鲜明的贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和相应的法律制度体系……,公司法对此所做的规定,使整个社会长期以来对资本“的担保功能存在误解,人们做生意只关乎对方的注册资本的多少,而疏于了解其真实的资产状况,……公司立法。司法及理论所构筑的资本信用体系和制度培养了一代中国人果断而质朴的资本信用意识,建立了一个简单而表面的信用标准,复杂的公司信用判断被简单而表面的公司资本数额所取代,严格的责任追究止步于已出资到位的资本数额,资本的作用被神话了,十余年来的公司法实践,无意中制造了一个资本神话,人们对资本已经形成了事实上的迷信或崇信,已经产生了难以摆脱的信赖或依赖,似乎对方的资本真实,已方的利益就有了保障,似乎一个公司的资本数额巨大,其履约或支付的能力也同样巨大。[15]在公司债权人保障机制的建设上,过于相信和依赖资本的担保功能,[16]不注重其他制度设计,结果使债权人利益的保障仍然停留形式上,这样,虽然实行了颇为严格的法定资本制,并规定了最高的公司资本最低限额,严格的减资程序及严格的法律责任制度,但债权人的利益并没有得到很好的保护,公司法原定的设计目标与现实之间出现了极大的反差。

客观来说,决定公司信用的并非公司的资本,而是公司的资产,因此应摒弃那种仅凭营业执照上标明的注册资本来判定一个公司在对外经济活动中的经济实力的作法。注册资本既不能是一个公司对外投融资的信用标志,也不应是其承担经济亏损责任的数量界限,建立在有资格审计部门审计报告基础上的公司净资产才是一个公司信用和实力的标志。

第二章域外公司资本制度的比较分析_公司资本制度的改革与发展

在全球经济竞争时代,各国公司立法充分认识到:公司资本制度安排与一国商业经济发展的互动关联。公司资本制度的设计优劣直接冲击着身涉其中的成千上万的公司参与人群体的利益,直接制约着公司设立成本高低和运营灵活与否,直接影响着商业群体创造财富的动因和投资的信心,直接衡量着一国是否为最佳的投资与创业之地。在此认知之下,各国公司立法者纷纷对公司资本制度进行归零思考[15]。各国公司资本制度变革尽管存在分歧,但大致形成如下共识:公司资本制度应以赋权型规则为主,以致力于推动企业效率化筹资与提升国家经济竞争力为终极目标,以最低的成本推动公司资本的形成,以充分的公司经营自治谋求筹措资金的机动化,以积极回应商业现实需求的态度给投资者以切实的投资回报并留有投资的退出渠道,以中性规制的理念平衡公司参与人的利益冲突,从而实现公司参与人利益双赢(mutualsuccess),开发社会资源并创造社会财富,进而构建一个符合竞争经济的现代公司法。

对上述理念认知的先后与认知深度的差异,从20世纪60年代至21世纪期间,一系列包含公司资本制度的各国公司法改革渐进走上了资本市场的舞台,一系列传统的规制理念。法律术语。法律规则。配套制度面临重思与检讨。

第一节美国公司资本制度

一。美国公司资本制度利弊分析

美国是英美法系中最具代表性的国家,是典型的采用授权资本制的国家,其制度规则是:

设立公司时,股东只需认定公司章程确定资本总额(股份总数)中的一股以上,公司即可成立,未认足的那部分股份,授权董事会根据公司资金需要和市场状况予以发行。由此,你可以用一美分的资金去组建一个公司,这在理论上是可以成立的[16]。虽然这只是理论上的一个假设,但深刻地体现了美国授权资本制追求效率的内在要求:股东不必一次性认足章程规定的资本总额,降低了投资者将要承受的经济负担,便于公司迅速成立;董事会可以根据公司资金需要和营业情况随时募集资本,避免了公司资本闭置,同时简化了公司增加资本的程序,适应了市场经济对公司决策及时。高效的客观要求,提高了资本的使用效益。

然而,从另一角度考察这一制度规则,则优点可能又转化成了缺陷:法律对公司资本不作严格的要求,客观上会引起一些负面效应,比如容易造成公司的滥设,可能出现大量公司实收资本与生产经营规模严重不符的现象,导致欺诈债权人行为的发生,危害债权人的利益和交易的安全,扰乱社会的经济秩序。授权资本制对经济安全可能产生的威胁,使得其在公司法理论界遭到了诸多批判,在立法上更是视之为洪水猛兽。

二。美国司法制度对授权资本制缺陷的弥补

评价一种制度的利弊,不能简单地。单纯地只评价其制度本身,而应当采取系统的观点。

联系的观点全面分析,将这一制度放在其所身处的法律体系。法律环境中去判断其存在的价值[17]。

首先,美国的司法制度提供了适宜授权资本制存在的法律环境。在美国,判例法是重要的法律渊源,法官可以在个案的判决中创设法律,适时地弥补成文法的漏洞和缺陷。ArnoldV。Philips一案确认了资本充实原则,以此原则衡量公司资本充实所需的最低资本:在公司资本与经营规模不相符的情况下,公司创办人员有充实资本的义务,他所投入的资金(包括以贷款形式对公司的投入)均为公司的资本,而不得视为是对公司的债权[18]。刺破公司面纱“理论也是在实践中发展起来维护债权人利益的判例规则。所谓刺破公司面纱,指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平。正义目标之要求而设置的一种法律措施[19]。简言之,即在特定个案中,责令滥用有限责任原则的股东承担除出资以外的个人责任,维护公司债权人的利益。公司资本不足通常是考虑适用刺破公司面纱“理论的触发原因之一,尤其是在侵权案件中,或在违约事实发生之前存在欺诈债权人行为时,债权人可以通过向法官请求刺破公司面纱,直接追究公司股东的责任。

宽松的授权资本制与资本充实原则以及日渐成熟的刺破公司面纱“理论,在股东和债权人之间建立了相互制约。相互平衡的利益保护体系,维护了双方合理的利益均衡。

其次,法律对公司资本的相关事项也不是毫无约束:其一,公司章程规定的资本总额即授权资本是公司能够发行的股份的最大数额,预示着公司可能达到的最大规模,立法对授权资本没有数量上的限制,也不要求所有的授权资本必须全部发行。那么为什么公司不规定百万。千万的资本而只发行希望发行的数额呢?因为在许多州,这在实际上是受到限制的。他们以授权资本为基础征收特许经营税或股份税。在这些州,授权资本大大超过预计发行的资本只会增加税收负担而不会带来任何好处[20]。这一措施客观上要求公司在确定授权资本过程中,慎重考虑公司的发展方向及可能达到的规模,制定一个相对合理的授权资本数额,防止公司毫无根据地制定授权资本,诱使交易相对人对公司的期望值过高,承担过大的风险;其二,对公司实收资本的要求。美国的部分州要求在公司营业资信证书或授权证书中载明公司的实收资本,而不是注册资本或发行资本,以利于相对人辨清该公司资本的真实情况[21]。

三。美国公司资本制度的变革

各州公司法的朝底竞争“[22]为背景,以追求效率与回应实践“为导向,以放松管制且相信市场“为理念,以赋权型规则“为主流的典型的授权资本制度模式为美国公司法修正走在各国公司资本制度变革的前沿,并成为加拿大公司法。澳大利亚公司法。新加坡公司法。新西兰公司法的仿效范式。1975年加利福尼亚州普通公司法进行了改革,颠覆性地修正了关于声明资本(statedcapital)在内的公司资本规则设计,随后引发了美国公司法中对公司资本制度的归零思考与根本性变化。1980年美国律师协会组成公司法委员会,对1967年示范公司法的财务条款进行了全面的修正,公司资本规则相应进行了修正,主要包括:(1)取消了过时的声明资本与票面价值(parvalue)的概念;(2)从宽泛的角度界定了分配(distribution)的内涵,并对股利分配。股份回购(repurchase)等类似的资本运作行为进行同一规制;(3)重新设定了分配的法律标尺;(4)取消了库藏股份(treasuryshares)的概念;(5)为配合财务条款的修正,采取了一系列必要或有助益的技术性规则。

公司法的变革,营造了美国最富有灵活性。机动性。自由度。效率化的公司资本制度安排:允许最低成本设立公司,最大自由地效率化筹资,广泛的赋权型规则安排,允许董事商业判断进行股份发行。股份对价。是否分期缴纳。应否回购。回赎的判断,并受董事行为准则与责任机制的制约。在上述以股东利益最大化定位的授权资本制度模式下,绝非不关注公司债权人利益保障,而是重新配置对债权人利益保障的制度链条。在制度配套上,采纳了从核心公司法向公司法之外规则的配套改革,即公司资本制设计的目的并非是在担当保护债权人的全部功能,而信息披露机制。州蓝天法案。公认财务会计准则的发展。精致设计的债券契约和其他债权人保障合同。证券分析。资信调查与报告机构的发展。强化董事的受托人义务,揭开公司面纱,衡平次位规则。责任保险等机制,构成了美国现代的债权人利益防范与保障机制。

第二节日本公司资本制度

一。日本现行公司法关于资本制度的规定

1。出资制度

日本现行公司法关于公司设立时的出资采用折衷授权资本制“,该法第166条第

4款规定,公司设立时发起人不必一次性认足所有预售股份,只是在公司设立时发行股份的总数,不得少于公司发行股份总数的1/4“。但是如果公司在其章程中对股份转让进行限制时,则可以打破该法第166条第4款条文的规定,缓和了对新股发行的限制。如果公司章程未对股份转让进行限制,则公司设立时原定发行股份的总数中存在尚未发行的股份,则公司成立后,原则上根据董事会决议的新股的形式发行(第280条之2第1款)。原定发行的股份,只要记载发行总数即可,没有必要记载股份是否为面额股份还是无面额股份,以及它们各自的发行数量。只要公司章程不作特别要求,公司在发行新股时,可以由董事会决议来决定发行股份的种类(第170条第2款。第172条。第177条)。公司成立后,如果有未缴清股款或未全部给付现物出资的股份时,发起人及公司成立时的董事承担连带缴纳股款及支付未缴财产价额的义务(第192条);如果现场出资的实际价格低于章程所定价格时,发起人及公司成立时的董事对公司承担连带支付其差额的义务(第192条之2);如果发起人在公司设立过程中存有恶意或重大过失时,该发起人对第三人也要承担连带损害赔偿责任(第193条)。

2。最低资本金制度

日本现行公司法第168条之4,有限责任公司法第9条分别对股份有限公司和

有限责任公司的注册资本的最低限额作出了明确的规定,即股份有限公司资本额不得低于1000万日元,“有限责任公司资本总额不得低于300万日元“。

3。出资方式

在股东的出资方式上,除货币出资和现物出资的规定与相同之外,还承认债权。有

价证券。矿业权以及营业的部分或全部的出资。但是,与一样也不承认劳务出资和信用出资。出资原则上以货币出资为主,现物出资只算是出资的一种例外,且仅限于发起人(第168条第2款)。

4。出资的履行方式

发起人在公司设立时认足发行股份总数时,必须从速按每股发行价额实行全额缴纳(第170条第1款)。如果发起人没有按时缴纳股款,则根据民法关于债务不履行的规定追究其责任(民法第414条。第415条。第541条)。现物出资人必须在交纳期日将出资标的财产全部给付(第172条)。

二。日本公司资本制度改革的立法实践

日本旧商法实行严格的法定资本制,章程中规定资本总额,并要认足相当于资本总额的

全部股份。发行新股时,首先要召开股东大会,经股东大会的特别决议变更章程及增加资本[23]。由于传统的法定资本制在资金的筹措。运营等方面不能满足战后日本经济复兴的要求,1950年日本公司法进行了重大修改,关于公司资本制度的方法,创设了折中授权资本制“。2001年6月。11月。12月,日本公司法进行了空前的修正,相关公司资本制度也进行了一系列的改革,为公司的资金筹措开辟了广阔的空间[24]。主要内容包括:1。改法定资本制为折衷资本制,表现为:其一,法律对公司设立时发行的股份数额作了比例上的要求,即设立时发行的公司资本必须占章程规定的发行资本的四分之一以上;其二,对于公司发行并被认购的股份实行全额缴纳主义,即必须一次性缴足认购部分的股款,不得分期缴纳;其三,规定了公司的最低资本限额。以上限制,既是出于确保公司设立时资本的真实。可靠,又是为了在董事会拥有新股发行权的情况下维护股东的利益。2。原则上承认公司对自己股份的取得和保有。2001年,为了提高企业融资的自由度,取消了日本公司法中关于公司取得自己股份的限制性规定,原则上承认公司可以取得和保有自己股份(第210条)。根据该规定,公司在下列三种情形下可以取得自己股份:(1)股东大会决议而取得自己股份;(2)商法的特别规定而取得自己股份;(3)以买受“以外的方法而取得自己股份。但是,公司所取得的自己股份不具有表决权,也不享受分红。关于自己股份的处分,除法律另有规定外,公司必须依照董事会的决定进行处分。关于自己股份的注消,只要根据董事会决议即可。3。导入类别股份制,其内容具体为:(1)允许限制表决权股份的发行,其前提是不超过已发行股份总数的1/2(新法第222条第5款);(2)允许业绩连动型股份(trackingstock)的发行(新法第222条第12款);(3)允许附有强制转换条款股份的发行(新法第222条之9第1款)。

实践证明,日本通过对公司资本制度的一系列改革,促进了日本公司的正常进行和资本的优化配置,为战后日本经济的腾飞及持续发展起到了十分重要的作用。

第三节台湾(地区)公司资本制度

一。台湾(地区)公司资本制度的主要内容

台湾公司法规定,有限公司章程中要载明资本总额及各股东出资额,而且,公司资本总额应由各股东全部缴足,不得分期缴纳或向外招募(第100。101条)。可见,台湾有限公司实行的也是法定资本制。这与大陆公司法对有限责任公司资本制度的规定是一样的。台湾公司法对股份有限公司资本制度的立法经历了一个较为曲折的过程,在1966年修订以前采用法定资本制。但在法定资本制下,公司在设立之际,既因招募股份与催缴股款,不胜其周折;因其事业开拓资本缺乏时,又须依变更章程之方法,经股东会之决议并申请主管机关核准,方可发行新股。增加资本。其在程序上殊感繁重,而在时间上尤为缓急不能相济“[25]。因此,为了适应台湾工商企业发展的需要,1966年台湾公司法将其修订为折衷资本制。台湾公司法规定,股份有限公司章程中绝对必要记载事项中应该载明股本总额及每股金额,公司如分次发行股份的,在相对必要记载事项中应载明公司设立时发行的股份数额,并且公司第一次发行的股份不得少于股份总数的四分之一[26]。

1。最低资本制度

台湾公司法规定,公司最低资本总额,得由主管机关分别性质,斟酌情形以命令定之(第100条。156条)。据此,台湾经济部“专门订有有限公司及股份有限公司最低资本额标准。根据该标准对从事特定事业的有限公司以股份有限公司的最低资本额作了具体的规定。比较两岸公司法关于公司最低资本额的规定,我们发现,台湾公司法的做法较为可取,台湾公司法授权主管机关酌情制定公司最低资本额标准,这就避免了公司法的内容过于繁杂,而且也有利于公司法的稳定。

2。公司股东出资制度

公司资本制度明文规定股东的出资,除现金外,可以对公司的货币债权。技术。及商誉抵充;台湾公司法明令禁止劳务或信用作为出资(第412条第1款)。另外,允许公司折价发行股份,引进未公开发行公司的私募公司债制度。无实体交易制度,增列储存股“,以股权制度等新型金融衍生工具,使公司在授权资本范围内,可视资本状况,弹性选择办理先进增资发行新股或发行可转换公司债。以股权凭证等,大大有利公司经营。

二。台湾地区公司资本制度的改革

台湾(地区)公司法关于公司资本制度的发展与日本基本相同。在1966年修正以前,

股份有限公司实行的资本制度为法定资本制,即公司资本额于设立时,经主管部门核准登记后,即为所有股东认足,应缴之股款总额,虽得分两期以上缴纳,但第一次不得少于半数,以后各次一经催缴,均须由该股东如数缴纳,股东之责任,至全数缴纳后始能终了[27]。在分期付款的法定资本制下,一方面发行新股增资的程序繁复,另一方面还存在着股权不确定性的现实问题,已经认购但尚未全额缴纳股款的股份影响着股份有限公司的股票在证券市场上的交易。

针对上述法定资本制的缺陷,为了便利股份发行,配合证券市场需要,台湾地区公司法于1966年进行了修正,准许公司在一定的资本总额内,分次发行全数一次缴足之股份,除公司设立时第一次应发行之股份,规定一最低资本限额外,其余各次授权公司董事会随时发行,以应财务需要。如此股份持有人购进,可无半数未缴款之责任,公司发行新股可随时以证券方式发行,不需再经股东会决议及变更登记等手续,以应时宜[28]。上述立法旨趣,修正后的公司法156条第二款如是规定:股份总数得分次发行,但第一次应发行之股份不得少于股份总数的四分之一。

2001年台湾地区又对公司法进行修正,该法在资本制度上用许可性规范取代了大量的强制性规范:

(1)新修正第15条对公司法的资本借贷限制大为放宽,规定了公司间或行号间有业务往来者或短期融通资金之必要者,均可进行相互融资,只是融资金额不得超过贷与企业价值的百分之四十。

(2)公司法第156条规定股份公司的股份可以分期发行,新修正第140条规定:股份公司的股票可以折价发行。

(3)新修正第167条规定,得为转让予员工之目的,收买不超过已发行股份总数百分之五范围内之股份作为库藏股份,用以激励优秀员工。

(4)新修正第156。(5)条规定,(股份公司)股东出资除现金外,得以对公司所有之货币债权或公司所需之技术。商誉抵充之。数额须经董事会通过,不受第272条之限制[29]。

最新公司法修正旨在变更传统的注重管制与防弊的公司资本制理念,回应资本市场的自由化和成本效益化的发展,达到现代公司法制去除管制化。行政监督效率化。资本流动化。组织架构弹性化“的趋势,就折价发行。股份发行的出资类型的扩张。交叉持股。放宽公司资金借贷等限制进行了检讨。致力于公司资本制度的高效。灵活和简化,从而提升企业的竞争力。

第四节美国与日本。台湾(地区)公司资本制度比较分析

美国与日本。台湾(地区)的公司资本制度存在着诸多共性,如公司资本可以分次发行,公司的董事会拥有在授权资本范围内的新股发行权。但是日本。台湾(地区)现行的公司资本制度是在借鉴英美法系的授权资本制的基础上建立起来的,两大法系在法律文化和司法制度上的巨大差异,决定了日本。台湾(地区)不可能进行简单的照搬,所以更多值得研究的问题是日本。台湾(地区)是如何将授权资本制的灵活性。富有效率性与本国经济状况。法律制度有机结合起来形成折衷资本制。以下试图对美国与日本。台湾(地区)的公司资本制度作一比较分析。

一。关于公司最低资本限额

由于公司资本决定了股东的责任范围,也是公司承担债务的基础,因此,为了保证公司具有基本的责任能力,大多数国家都在公司立法中对公司最低资本限额作出规定,并将其作为公司资本制度的一项重要内容。

但是,美国的现行公司资本制度中没有对公司最低资本限额作出要求。在20世纪60

年代以前,美国各州法律曾普遍设置了最低资本限额的要求,规定除非公司收到了特定的最低资本限额,否则禁止公司开始营业,如果董事在公司没有收到这笔资本的情况下允许公司开业,他们通常应承担个人责任[30]。至于公司的最低资本限额,一般都规定为1000美元。但美国新的标准公司法于1969年率先取消了公司资本最低限额的规定。现在,除了10个州外,其他州都取消了这类要求。之所以作出上述修改,主要以下理由:任何关于最低资本限额的规定都是武断的,不能对债权人提供有意义的保护,因为他们没有考虑到特定业务对资本的特殊要求。有的公司开始营业需要100万美元,有的公司开始营业只需100美元,而最低资本限额条款对此不加区分,一律规定为1000美元的启动资金显然是武断的,而且,1000美元的要求也许在10世纪50。60年代起过作用,但到了80年代,由于通货膨胀的缘故,就变得毫无意义了[31]。这是一段否定资本最低限额制度作用的经典理由。而且,在美国的司法制度体系下,最低资本限额规则所要实现的目标完全可以通过具体的个案判断得以实现,ArnoldV。Philips一案确认的资本充实原则,就为衡量公司资本充实所需的最低资本提供了依据。所以,在经济实践中,公司债权人保障机制并没有因最低资本限额的取消而受到削弱[32]。

日本对公司资本限额的规定则与美国恰恰相反,经历了一个从无到有的过程,在1990年日本商法修改之后立法提出了最低资本限额的要求。台湾(地区)亦于公司法第156条规定:股份有限公司之最低资本总额,得由主管机关分别性质斟酌情形以命令定义。立法原意,在避免任意凑集,俾符合股份有限公司以资合为中心之团体性,并籍以促进大规模企业之发展,同时亦所以保护公司债权人[33]。

但最低资本与目前的经济状况相比是否相适应呢?根本上不考虑行业的多样性及规模的大小,一律要求同一金额的最低资本,作为保护债权人的方法,是否具有现实性[34]。有学者对最低资本限额规则存在的合理性提出了质疑。然而,事实是若不对公司设立时的最低资本限额进行约束,其结果必定是导致公司的滥设。债权的无保障和交易秩序的紊乱[35]。因此,在大多数国家都对最低资本限额作出规定的事实面前,需要讨论的不是最低资本限额的存废问题,而是如何确定一个合理的最低资本限额,既充分发挥其应有的担保债权的价值功能,又不会增加公司设立的难度,造成公司资本的闭置和浪费。而且,日本。台湾(地区)同是大陆法系国家,法官没有造法的权力,其职责只是忠实地和不折不扣地适用这一法律“[36]。因此,立法力求谨慎。严密,尽可能地不留下漏洞。有学者提出:对公司最低资本限额的规定,必须具有一定的灵活性,既要因公司的经营目的。经营范围有所区别,又要考虑地区经济发展的不平衡;既不宜规定的太高,使一般公司难以成立,又不宜规定的太低,失去对债权的担保意义[37]。诸多因素的可变性使得公司资本最低限额最好不在公司法典中规定,而是授权主管部门的条例确定之,既便于适时修改,又不影响公司法典的稳定性。台湾(地区)即采用了这一立法体例。

二。关于公司设立发行的股份数量有无法律上的限制

在美国的授权资本制下,对公司设立时首期发行的股份不作限制,只要投资者认购一股以上,公司即可成立,并且无须一次性缴足认购部分的出资。而在日本。台湾(地区)的公司资本制度下,公司设立时首次发行的股份必须在公司授权资本的四分之一以上,并且必须一次性缴足,以维护资本的真实。确定。应当指出的是:发行新股,对公司的原有股东可能意味着降低其在公司中的持股份额,削弱其在公司决策中的发言权。因此,对首次发行资本数额的限制,从另一个角度而言,也是对董事会拥有的新股发行权的约束,防止董事会任意发行新股,缓解股东权益遭到稀释的程度,是一种对股东利益保护的措施。

通过以上异同比较,可以看出日本。台湾(地区)的折衷资本制既充分吸收了英美法系授权资本制的优点,减少公司设立的难度,避免因公司资本闲置造成的浪费,提高公司运作的效率,同时在立法上较好地处理了美国的授权资本制需要由判例规则加以弥补的缺陷,使公司设立时的公司资本相对确定和稳定,有利于保障公司债权人。股东的利益。因此,结合了授权资本制和法定资本制优点的折衷资本制代表了今后各国尤其是大陆法系国家公司资本制度的发展方向。

第三章公司资本制度的缺陷分析_公司法实践分析

第一节公司法所确定的资本制度

1994年中华人民共和国公司法(以下简称公司法)开始实施,标志着公司制度在全面恢复和建立。在资本制度方面,该法确立了以遵循资本三原则和法定最低资本额规则为核心内容的法定资本制。

一。实行严格的资本确定原则

公司法第23条第1款规定:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。“第25条第1款规定:股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户,以实物。工业产权。非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。“第78条第1款规定:股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。“第82条规定:以发起方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物。工业产权。非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。“

从以上规定中可以看出,公司法不允许授权发行资本,也不允许分期缴纳股金,公司的注册资本必须是在公司登记机关登记的实收资本,在设立时必须全部发行,发行资本必须一次缴清。公司的注册资本既等于发行资本也等于实收资本。为了体现资本确定原则,公司法明确规定:(1)公司的注册资本在公司成立时必须由发起人认足。募足和缴清;(2)出资人履行出资义务后必须经法定验资机构进行验资;(3)股东对非货币形式的出资必须承担出资差额的填补责任;(4)对虚报注册资本“。虚假出资“。抽逃出资“等违法行为予以严惩。

二。实行严格的资本维持原则

公司法第34条规定:有限责任公司的股东在公司登记后,不得抽回出资。“第93条规定:股份有限公司的发起人。认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份。发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。“第131条第1款规定:股份有限公司发行股票时,其所发行的股票价格不得低于股票面额的价格。“第28条规定:有限责任公司成立后,发现作为出资的实物。工业产权。非专利技术。土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。“第24条及第80条规定,对作为出资的实物。工业产权。非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价;以工业产权。非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20百分号。第12条第2款规定:公司向其他有限责任公司。股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司的利润转增的资本,其增加额不包括在内。“第149条第1款规定:公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。“第177条第5款规定:公司在弥补亏损。提取法定公积金。法定公益金之前,不得向股东分配利润。

上述的法律规定表明,的公司法严格地维持公司资本的真实性,价值的客观性,尽最大可能地要求公司具备与登记注册资本相应的公司实际的财产,尽最大可能地要求公司维持。保有其与登记注册资本相应的公司实际的财产,努力实现公司财产的保值。升值,而尽力不贬值,以维护社会的经济秩序,保障债权人的合法权益。

三。实行严格的资本不变原则

公司法第38条规定:股东会行使下列职权对公司增加或者减少注册资本作出决议。“第103条规定:股东大会行使下列职权:……(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议;……。“第39条第2款:股东会对公司增加或者减少注册资本。分立。合并。解散或者变更公司形式作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。“第186条规定:公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保,公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。“第188条第2款规定:公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。“

上述的法律规定说明,公司法对于公司资本的减少作出了严格的限制:(1)必须要有资本过剩或亏损严重的事实存在;(2)公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表和财产清单;(3)公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低资本限额;(4)公司减少注册资本必须由股东会或股东大会作出决议;(5)公司减资应当在法定期限内通知债权人并作出公告;(6)债权人在法定期限内有权请求公司清偿债务或者提供相应的担保;(7)公司减资必须向公司登记机关办理变更登记手续。资本不变原则意味着公司的资本一经确定,不得随意变更;如确因实际形势的变化,需要变动,依法应当履行严格的程序。

四。最低注册资本限额制度

公司法第19条规定:设立有限责任公司,应当具备下列条件:……(二)股东出资达到法定资本最低限额。“第23条第2款规定:有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额:(一)以生产经营为主的公司人民币五十万元;(二)以商品批发为主的公司人民币五十万元;(三)以商业零售为主的公司人民币三十万元;(四)科技开发。咨询。服务性公司人民币十万元;特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需要高于前款所定限额的,由法律。行政法规另行规定。“第73条规定:设立股份有限公司,应当具备下列条件:……(二)发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。“第78条第二款规定:股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的,由法律。行政法规另行规定。“

上述法律规定表明,公司法对于有限责任公司。股份有限公司都有最低的注册资本的限额,低于该资本限额,不得设立有限责任公司。股份有限公司。

第二节公司资本制度的缺陷分析

公司法实行严格的法定资本制,毫无疑问,是有其深刻的历史原因。社会经济的原因,是有其历史的必然性与合理性。公司法制定时,正处于由计划经济向市场经济转换时期,当时社会经济秩序混乱,市场经济尚欠发达,资本市场(尤其是证券市场)不成熟,市场规则和法律规范不完备,立法。执法。守法各个环节都存在很多问题。加之公司尚处于初创阶段,且在国内曾一度出现滥设公司的不良现象。在这种情况下,为防止公司设立中的投机和欺诈行为,保障债权人利益的实现和保护社会交易的安全,以及保障国民经济整体运行的稳健,维护社会主义经济秩序的稳定,采用严格的法定资本制是现实有效的。因此,公司法在进行资本制度的设计时自然将确保交易安全和保护债权人利益作为其首要的价值目标。而任何法律价值都具有两面性,当交易对人的安全得到完全保障时,出资者的投资自由必然会受到限制。

严格法定资本制保护公司债权人。保护交易安全的单一立法初衷,在实践中越来越暴露出制度设计本身的缺陷,不仅客观上造成了对经济发展的阻碍,而且最不幸的是立法的实施效果背离了预期目的,没有发挥应有的保护债权人。维护交易安全的作用。以下对公司法定资本制的缺陷逐一进行剖析:

一。加重公司设立的难度,违反市场追求效率的规则

公司法规定的公司注册资本最低限额过高,比其他国家的规定一般要高出10-20倍,有的甚至高达30倍。如德国公司法规定,有限责任公司和股份有限公司的最低资本额分别是2万马克和10万马克;瑞士公司法规定,有限责任公司和股份有限公司的最低资本额分别是2万瑞士法郎和5万瑞士法郎。注册资本要求过高,为投资者设立公司设置了较高的门槛,不利于公司的迅速成立。并且要求公司设立时就必须一次性缴足全部注册资本。资本的募集。投入行为必须在公司设立过程中完成,而不可延续到公司成立之后,只有在全体股东认缴完毕的情况下,公司才可成立。对于投资者而言,筹集用以投资的巨额资金不是轻而易举的事情,能否筹集得到。筹集到之后能否按时投入公司,对其他投资者以及公司的成立都是不确定性的风险。若因章程确定资本数额较大而短期内一时无法认足,或者股份已由股东认足而股款尚未完全缴纳,可能会引起公司整个设立行为的无效,增加投资者的设立成本,违背效率要求;另外,这一规则表明只有经济实力雄厚的市场主体才有资格创办公司,等于剥夺了大多数中小投资者的权利,与市场经济下的平等观念相悖,不利于发挥投资者的创造性,抑制了经济发展的潜力。

二。容易造成公司资本的闲置和浪费

公司设立伊始,经营业务尚未完全展开,不需要大量资金,而要求公司的资本全部于公司成立之前一次性缴足,造成公司近期的实际运营能力和资本不相适应,明显有违资金适用的客观规律,降低了资金使用效率,造成资金的闲置与浪费[38]。公司资本变更程序繁琐,操作成本过高

资本不变原则,原为配合资本维持原则而设,立意至善,惟因程序繁变,致公司资本筹集,在时间上缓急不能相济[39]。法定资本制下,不仅公司资本的减少受到极其严格的法律限制,即使是因业务拓展。扩大经营规模需增加资本时,也必须按照法律规定的程序进行,在客观上阻碍了公司顺应市场变化。及时调整经营策略目标的实现,与法律制度增进市场效率。加速经济发展的主旨相悖。根据公司法,增加公司资本必须履行以下程序:有限责任公司须经由股东大会代表2/3以上表决权的股东同意;股份有限公司不仅需要出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过,还应向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准;以募集方式增资的,还须经国务院证券管理部门批准。之后还要修改章程,办理变更登记等。对公司而言,在履行这些程序之后,很可能已经错过了商业机会,妨碍了公司的灵活经营,影响了公司的经营效率乃至生存发展。

三。易对债权人形成误导,危害债权人利益

有限责任原则是公司法中的基本原则,它通过锁定股东经营风险的手段以达到刺激投资。促进经济发展的目的。在该原则下,股东不直接对公司营运过程中发生的债务承担责任,而由公司以其全部资产偿还债务,因此,公司资产的多寡成为债权人能否实现债权的关键。但是,公司资产,其原始成分亦由股东之财产出资所形成,系指公司之现实财产,其每随公司经营之良莠及物价之涨跌而不断变动,且变动无需履践法定程序[40],致使法律无法对其进行约束。

然为保护公司债权人利益及公司信用计,公司需确实保有公司之现实财产。惟究应保有多少,始达成上述目的,此则以公司资本为衡量原则。推其缘故,以公司资本乃一定不变之数额,故以之为标准,最为恰当。资本可谓系对公司债权人之最低限度之担保额,而为衡量公司信用之标准[41]。由此可见,公司法多对公司的资本(此处指注册资本)进行严格的法律约束,一方面由于注册资本在理论上是公司营运过程中应当维持的一定不变之数额,法律上易于规范,另一方面注册资本为形成公司资产的首要来源,是实现债权人利益之最低限度担保额。

因此,公司法设置了种种规则维护注册资本的真实,防止注册资本的不当流失,力图为债权人提供一个可靠的实现债权的物质基础。根据资本确定的要求,注册资本的缴纳是公司设立过程中的行为,股东必需将其认购的出资一次性缴足,并且经过法定的验资程序,公司才能够取得开展营业的合法资格――企业法人营业执照。经济往来中,公司持有企业法人营业执照的事实即表明了其实际拥有符合营业执照上标明的注册资本的资本金。这样一种理解,公司债权人通常只关注营业执照上的注册资本,根据注册资本的大小来确定公司的偿债能力以及信用程度,而忽略了考察隐藏在注册资本背后的公司的实际资产状况。公司法过于强调对注册资本的约束,导致债权人忽略了一个重要问题:保障其债权实现的不是形式上的注册资本,而是公司的资产。这一意识上的疏忽,在以下两种可能发生的情况下都将导致债权人利益得不到保障:其一,公司自始出资不实,采取欺骗手段或者规避法律的手段获得注册登记,则注册资本丧失了担保债权实现的功能;其二,公司由于经营决策的失误,导致公司的实际资产严重低于公司的注册资本,公司失去偿债能力,此时停留在书面意义上的注册资本对债权人而言,无异于画饼充饥“。这两种危及债权的情形,源于债权人与公司据以交易的信用基础是对验资机构出具的验资报告以及登记主管机关颁发的企业法人营业执照的信赖,而忽视了对公司实际资信状况的调查了解,不能不说是严格法定资本制无意中设下的一个陷阱“,客观上误导了公司的债权人。

在公司制度发达国家,营业执照只解决一个公司对外开展经济活动的合法性问题,并不表明其拥有的经济实力,不反映注册资本的数额。注册资本既不是一个公司对外投融资的信用标志,也不是其承担经济亏损责任的界限。一个公司的建立在有资格的审计部门的审计基础上的净资产,才是一个公司的信用和实力的标志[42]。如此规则,必然促使交易相对人去考察公司的实际资产状况,而不会被形式上的注册资本所迷惑。

四。不利于内资公司的发展

根据公司法第18条的规定,公司法关于公司资本制度即法定资本制的规定并不适用于外商投资企业。中外合资经营企业实施条例第21条规定:中外合资企业的注册资本为合营各方认缴的出资额之和。国家工商局颁发的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第4条规定,合营各方应当在合营合同中定明出资期限,并应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同中规定一次性缴纳出资的,合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清;合营合同规定分期缴付出资的,合营各方的第一期出资,不得低于各自认缴出资额的15百分号,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。上述规定适用于中外合作经营企业和外商独资经营企业。由此可见,对于外商投资企业,允许其股东在公司成立后一次或分期缴纳所认的出资。这样,对于外商投资企业而言,其注册资本并不是股东的实缴资本数额,相反,是股东所认缴的资本数额,这种允许股东分期缴纳出资的公司资本制度更近似英美法系国家所采用的授权资本制。

两种不同的资本制度在不同的历史时期,均发挥过积极的作用。但随着市场经济目标模式的确立,内外资公司资本制度双轨制“的弊端便日益显现出来:一是导致内外资企业的差别待遇,不利于内资企业的公平竞争,造成其在商业竞争中处于人为的劣势地位;二是不利于与国际惯例接轨。已经加入WTO,而国民待遇原则是WTO实行的原则之一。

第三节公司资本制度的改革方向

笔者认为公司资本制度不能继续沿着法定资本制度的路子走下去,因为它不利于贯彻市场经济自由。平等。竞争和追求资本利润最大化的理念。大陆法系国家早期实行该资本模式的国家,大多已在立法中放弃了这种低效率的制度设计。近十年的公司法运行的实践也充分证明,该种制度流弊过甚,远未达到克服有限责任的局限性,保护债权人的目的。但是,完全采用授权资本制的条件亦不成熟,因为授权资本制度的运行环境,需要严格。健全的财务会计制度,发达的信用制度,发达的证券市场,科学合理的公司治理机制,高效的政府调控和监督机制。然而,这一切在短期内难以齐备。因此,目前我们能够选择的只有折衷资本制度。

一。要抛弃现有的传统法定资本制

我们已不能再坚持传统的法定资本制,这不仅仅是因为法定资本制以牺牲效率来保护安全,而且法定资本制所设计的保护交易安全的措施是否有偏差及其在新的历史条件下是否还能确保交易安全值得怀疑。首先,法定资本制强调资本的确定与充实,其关注的仅是章程上记载的资本,公司成立后实际运营状况如何,公司的净资产及发展前景如何,法律则鞭长莫及。可实际上能担保公司债权人债权实现的恰恰是公司的实际经营成果而非章程上新记载的资本。其次,传统的资本三原则将物质资本视为公司最重要的发展因素,但自20世纪末期以来,在国家经济政治生活中,物质资本的价值和重要性正在明显下降,知识。技术等精神力量“正在各方面超越物质资本的力量而呈上升趋势。专门知识成为公司发展的决定性生产要素,谁拥有这样的生产要素,就能使公司兴旺发达[43]。公司生产经营成果的好坏决定了公司偿债能力的大小,而公司生产经营成果的好坏越来越依赖于非物质因素,这样仅仅关注物质资本以判断公司的偿债能力及发展前景就不足取了。因为传统的法定资本制落后于时代的发展,各国法律对债权的保护已不再仅依赖于确保公司资本的确定与不变,而是通过建立债券持有人会议制度。债务和解制度。公司重整制度。公司法人格否认制度。公司董事对第三人责任制度来保护债权人。最后,传统法定资本制的前提是公司资本要确定,然而可赎回股。可转换债券的兴起及股票发行价格与票面价格的分离,客观上导致了公司资本的确定成为难事,甚至无法确定[44]。这些都促使法定资本制必然要被历史所抛弃。

二。授权资本制不可取

有学者主张公司资本制度应采用授权资本制[45]。然而对来说,授权资本制不可取,虽然授权资本制方便公司设立,便于公司增资与资金的灵活运用,但容易产生公司欺诈行为。在英美法系国家,法官可通过司法判例创设法律,正是靠在司法实践中形成的一系列原则,如揭开公司面纱原则。公司资本充实原则等补充和完善了授权资本制的不足,保护了交易安全,授权资本制才得以在英美法系中生存和发展。然而在中国,一向借鉴大陆法系国家立法的经验,不承认判例法,授权资本制的弱点难以克服。另外,英美法系在20世纪60年代普遍取消了公司设立最低资本额的限制,如美国标准公司法在1969年就取消了有关公司设立最低资本额的规定。他们认为:首先,债权人要进行自我保护,自己去调查对方公司资信情况,其次,由于公司类别。公司规模多种多样,确定一个适当的资本水平并非易事;最后,不管公司的启运资金规定得多高,非自愿债权人仍可能受到损害[46]。对于这一点,我们也不能借鉴。其一,目前市场经济秩序并不好,企业或个人自我保护意识。法律意识并不强,即使意识到要去调查对方的资信状况,依目前国情,其成本也是相当高的[47]。其二,由于股东负有限责任,所以要求公司保有自己的财产,以作为债权人债权实现的担保,而公司成立时的实缴资本即为公司最初的净资产。只有对注册资本加以最低额限制,同时限制实缴资本的最低额,才能使公司成立时确定的拥有自己的财产,以担保债权人债权实现。其三,由于资本市场并不发达,没有二板市场,况且公司向银行借款时,银行为自己利益总是愿借给实力强的大公司;由于信用缺乏,民间借贷也不发达,这样使中小公司融资困难,经营资本的获得一般均是自有资本,这样为保证公司能够正常经营,使公司债权有一定资本担保,保留最低资本额实属必要。所以有必要降低目前对公司最低资本额规定的标准,但决不能一下子取消。

三。宜采纳折衷资本制

1。折衷资本制是当代公司资本制度的发展趋势

折衷资本制吸收了法定资本制与授权资本制的优点,具有无比的优越性。具体表现在:(1)折衷资本制规定有出资总额的限制,可以避免出现公司资本不实。(2)折衷资本制允许发起人分期缴纳股款,既可以避免设立公司筹资困难,又可以充分发挥公司资本的效用,实现公司盈利最大化。(3)折衷资本制规定了发起人首次缴纳股款的比例及其余股款的缴纳期限,比授权资本制更安全,比法定资本制更便于公司的设立。(4)折衷资本制下,注册资本不再是公司偿债能力的担保,不再与公司的负债发生关系。公司偿债能力的大小,不在于公司注册资本的多少,而在于公司净资产的多少,最终取决于公司的盈利能力。折衷资本制更具有适应性,具有较强的生命力。正因为如此,20世纪50年代以来,许多大陆法系国家纷纷抛弃法定资本制,采用折衷资本制。折衷资本制以其无比的优越性,已经成为当代国际公司资本制度的发展趋势。

2。已经具备实行折衷资本制的经济基础

公司法实施10年来,公司发展迅速,公司资本制度已经初步建立。20多年来,国民经济持续快速健康发展,综合国力显著提高,人民生活总体上达到小康水平。改革开放也取得了丰硕成果。社会主义市场经济体制已经初步建立。公有制经济进一步壮大,国有企业改革稳步推进。个体。私营等非公有制经济较快发展。市场体系建设全面展开,宏观调控体系不断完善,政府职能转变步伐加快。已于2001年加入WTO,对外开放进入新的发展阶段。的国际地位进一步提高。的社会主义市场经济与德国。法国和日本的市场经济相似,即公有制经济与非公有制经济多种经济成分并存,非公有制经济在国民生产总值中占相当的比例,推行国家干预经济政策,应用计划与市场两种手段调节经济。这些都说明已具备实行折衷资本制的土壤与经济基础。

3。已经具备实行折衷资本制的法治环境

从根本意义上说,市场经济就是法治经济,完备的法律体系和公正的司法制度是市场经济的内在要求。10年来,法治建设逐步完善,已经基本形成系统的社会主义市场经济法律体系。公司资本制度立法体系已较为完善,已施行公司法。证券法。保险法。商业银行法。中外合资经营企业法。中外合作经营企业法。个人独资企业法等法律;公司登记管理条件。企业法人登记管理条例。公司注册资本登记管理暂行规定。中外合资经营企业合营各方出资的若干规定。中外合资经营企业法实施细则等法规。规章,深圳的有限责任公司条例和股份有限公司条例等地方性法规。目前的执法环境也得到改善,这些都有利于实行折衷资本制。

第四章公司资本制度的重构_以公司法的修改为契机

现代企业的核心是资本企业,然而公司资本究竟应当具有什么样的功能,必须从发展市场经济的最基本理念,按照公平和效益的目标去精心设计。为此,公司立法的理念也应从以社会为本位转向以个人为本位,贯彻效率优先,兼顾公平“的原则。我们完全可以设计这样一种资本制度体系,给予投资者和经营者发挥其主动性以尽可能广阔的空间,并能实现公司利益相关者之间的利益协调。公司法中对法定最低资本限额的高额规定,对出资种类和比例的严格限制,已成为阻碍投资自由的门坎;转投资和股份回购的限制,对增减资本不区分是否属于实质和形式增减,一律实行相同的严格程序,致使公司丧失了经营上的灵活性;股份按持有者的身份划分国家股。法人股和个人股,不但违反了股权平等原则,而且阻碍了股份的流通,致使股份优化配置公司资源的功能无从发挥,致使当前对上市公司资产和债务重组的合法性常常受到质疑。股份化就是资本权利化和资本权利人格化“,这是公司资本充分有效流通的基础。资本自由流通是资本企业的生命线。不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业的生命。“[48]因此,要改变公司资本制度高成本,低效率的困境,重构公司资本制度时,就必须从尊重公司的本性出发,为充分。自由投资,公平竞争。灵活。高效经营开辟道路。

修改公司法,应致力于构建一部符合市场经济公平。自由竞争需要的现代公司法,建立真正适合国情的独特的公司资本制度。

第一节注册资本管理制度的改革

一。法定最低资本额制度的改革

与其他国家的有关规定相比,公司最低资本限额制度有两个明显的特点:一是具有一定的灵活性。公司法不仅针对有限责任公司和股份有限公司的不同特点,对其注册资本最低限额作了区别性规定,而且还根据不同经营方式对资本占有需求量的不同对公司资本最低限额作出了不同要求,同时对保险公司。商业银行。外商投资公司等特殊类型的公司企业的最低资本限额则授权其他法律。行政法规另行作出规定,从而使最低资本限额制度更具其合理性,反映出立法的先进性。二是数额偏高。以人民币与有关外汇的比价计算,公司法所确定的最低资本限额远远高于大多数国家的规定,这对发挥最低资本限额的担保具有重要意义,但相应地也增加了设立公司的难度。因民间资本较为分散,资金门槛过高,限制了民间资本的进入。

尽管法定最低资本额制度不能承担公司资本信用和保护债权人的重任,但考虑到目前正处于市场经济的起步阶段,保留法定最低资本额制度仍是必需的。否则,无最低资本额之限制,任何人只要出得起注册费,就可以随意设立公司,空壳公司或皮包公司就会大量产生,债权人上当受骗的风险就更高。那么,通过规定必要的最低资本额,至少可以减少滥设公司而导致的整顿公司。维持市场秩序的社会成本。

对公司最低资本额的限定应该科学合理,否则即可能失去其应有的价值功能。如果最低资本额限定得太低,则失去其债权担保功能,而对公司债权人不能提供有任何意义的保护(最低资本限额制度在美国之所以被废弃与其限额规定过低不无关系);相反,如果规定过高,则会无谓地增加公司设立的难度,导致公司资本的闲置和浪费,甚至会扼杀市场经济的活力,同样也可能惨遭淘汰。

过高的公司设立门槛限制了经济的发展,已有不少地方出台政策,以应对公司法法定最低资本额过高的现状。尤其是最近几年,有些省。市为了鼓励投资。扶持中小企业。帮助高科技企业。扩大就业。刺激当地经济发展。环保等各种目的,已通过行政规章,允许投资者在设立公司之初,只要达到当地工商行政管理部门规定的注册资本额,公司就可以先行成立,待日后再追加公司资本,直至符合公司法中法定最低资本额的要求。例如,上海市嘉定区规定:凡公司制企业在设立登记时,注册资本在50万元以下的(含),注册资本可分期到位,首期出资额为以生产经营为主的公司人民币5万元以上;以商业批发为主的公司人民币5万元以上;以商业零售为主的公司人民币3万元以上;以科技开发。咨询。服务性为主的公司人民币3万元以上。企业成立一年内,实缴注册资本追加至50百分号以上,企业成立三年内,其注册资本全部到位[49]。

对公司最低注册资本额标准的规定,考虑到经济发展水平较低,且经济发展区域不平衡,应适当降低最低资本额,但不能大副度降低最低资本额以使其十分微小,建议将有限责任公司最低资本额降到5万元。这是因为:其一,无论规模多小的公司,其成立时总需要一定的资金来置办办公用品。租赁或购买办公场所。并在成立时即有资本来开展经营活动。若一些投资者连5万元都凑不齐,则没有必要冒着损害债权人利益的风险给予其有限责任的优惠。其可以开办合伙企业或独资企业,而这些企业设立灵活方便,也是其存在的优势之一。其二,目前公司设立低效率的一个重要因素是政府审批过多,政府部门办事效率低下,最低资本额的门槛因素只是很小的一部分,不能把公司设立低效率的原因统统归咎于资本门槛过高。

二。资本缴纳制度的改革

建议公司成立时在章程中对公司的资本总额做出的明确规定,由股东全额认购。由于公司的规模是循序渐进逐步扩大,对资本的需求也是由少到多增长的,为避免资金的浪费与闲置,应允许股东认购的股款分期缴纳。为防止股东认购的资本长期不能到位,使公司徒有虚名不能正常运行,应规定公司成立时,实缴资本不能低于注册资本的二分之一。其余应缴部分,公司根据需要可随时要求股东缴纳,但应规定公司最迟在三年以内要求股东缴足其认购的出资额。

第二节股东出资制度的改革

公司法第24条和第80条规定,有限责任公司和股份有限公司的股东可以用货币出资,也可以用实物。工业产权。非专利技术。土地使用权作价出资;以工业产权。非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20百分号。这一列举式的立法模式通常被解释为其对允许作为出资的财产类型进行了法定,除此之外的财产类型均不得用于出资。在立法者看来,在上述法定出资财产之外的其他财产,诸如人力资本。商誉。债权等的确具有财产性,但往往是其价值不确定且难于评估,所以应当排除在允许出资的财产范围之外。受传统大陆法系的影响,公司法对股东出资的财产类型进行取舍的标准是:明白的确定性,事实上的价值性,评估的可能性,独立转让的可能性,公司目的内的有益性[50]。公司法对出资制度采取的是非常审慎的立法态度。笔者认为,完善公司出资制度应采取以下四项主要措施[51]。

一。建立严格的实物出资登记制度

公司法规定对出资的实物必须进行评估作价。但公司法仅仅规定有限责任公司股东和股份有限公司发起人在公司设立时可以实物出资,均未规定在增资场合能否以实物出资,这不能不说是立法上的疏漏。对于有限责任公司而言,由于其成员的封闭性,如果在公司章程中已载明在增资时以实物出资,法律则应肯定其效力。而股份有限公司由于其成员的公开性,对于非发起人的股东无论在公司设立时,还是在增资时,都不允许以实物出资更为可取。但在实际操作中,评估机构和申请评估单位为追求各自的经济利益,双方私下达成某种交易,致使作价与实物的实际价值出入甚大的现象屡有发生。针对上述情况,除了对评估机构的评估行为加强监督并严格追究其法律责任外,为防止钻实物出资法律漏洞现象的发生,公司法作为企业最基本的组织法,应借鉴德。日等国家的立法经验,建立起严格的实物出资登记制度,要求实物出资人履行严格的法定手续,并得到股东会的认可,否则,应追究其法律责任。

二。将商誉等无形资产纳入出资范围

无形资产是与有形资产相对应的法律概念,依多数中外学者的解释,基本等同于知识产权。公司法规定允许股东以工业产权(专利权。商标权)和非专利技术出资。由于无形资产在公司资本中的地位越来越重要,决定了它的价值远远超过实物资本,无形资产愈来愈成为公司资本经营的核心,且无形资产的外延也呈现为一种极力膨胀的趋势。因此,公司法应采取广义的无形资产概念,以便将新出现的智力成果及时吸收进公司立法中来,迅速地转化为第一生产力,促进国民经济健康。快速。协调发展。无形资产的核心内容是公司及其产品的商誉。商誉是公司拥有的一种优良品质,是公司在长期经营活动中建立起来的良好外在形象,它源于该公司的名誉。管理能力。关系渠道。营销网络等等方面。有家评估机构对可口可乐公司的商誉进行评估,其商誉价值可达200亿美元,美国微软公司的商誉价值竟被一家权威评估机构评定为500亿美元。由此可见商誉之可贵,将其排除在无形资产之外显然是不妥的。法国公司法允许以商誉出资,日本学者认为财产出资中包括商誉。至今在法律上仍未承认商誉权,但可喜的是民法典的起草稿中已将商誉权纳入知识产权范畴。因此,建议公司法也应将商誉尽快地列入出资范围,以树立品牌经营意识,与国际惯例接轨。

三。提高无形资产的出资比例

各国公司法普遍承认无形资产出资方式,并从无形资产的作价和对无形资产投资占公司资本总额的比例这两方面来规范。公司法规定,以工业产权。非专利技术作价出资的金额一般不得超过公司注册资本的20百分号,采用高新技术成果的公司,高新技术成果作价出资金额不得超过公司注册资本的35百分号。事实上,实践中股东往往通过以下两种方式回避对高新技术出资的限制这一规定:一是其他股东通过增加现金出资从而变相地降低高新技术在注册资本中的比例,使之符合公司法的要求;二是高新技术出资人借款后用现金出资,待公司成立后,由公司的原先股东以评估价额再向其买回该项技术,从而事实上实现了以超限度比例的高新技术出资,而现行法律对此无法制约。可见法律对高新技术出资的规制在实践中很容易地被规避,难以实现立法者的意图,而且,这一制度约束的存在,还将触及理论上的又一未知领域_股东(发起人)能否以借款出资的问题[52]。现阶段,正大力发展高新技术产业。笔者认为,公司法规定的无形资产出资比例偏低,宜提高整体比例,并按劳动密集型。资本密集型。知识密集型产业,授权国务院及有关经济管理机关对不同产业规定具体的最高比例限制。

四。有限制地允许人力资本出资

大陆法系国家的公司立法,大多只允许无限公司的股东以其个人劳务出资。鉴于以劳务出资具有与信用出资相似的弊端,各国公司法也都对劳务出资规定了若干限制。但也有例外,如法国商法典和法国公司法规定,公司资本的构成不包括技艺形式的出资,但此种出资计作有权参加分享利润和净资产并承担损失的股份。仅以技艺形式出资的股东,其分享利润及承担损失的比例,与出资额最少的股东的比例相同。有限责任公司原则上不允许以技艺出资,但若该技艺出资与公司的宗旨相符合时,亦许可之;股份有限公司的股份不得以技艺出资。与大陆法系国家不同,英美法系国家对股东出资方式规定得更为灵活,在其公司立法中没有禁止以劳务出资的限制性规定,甚至在美国标准公司法中,有允许股东以完成了的劳务或劳务合同出资“的规定。该法第6。21条第5款规定,支付股票的价金可以是一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,包括现金。付款证书。已提供的劳务。提供劳务的合同或其他证券。近年来,随着大批高新技术企业尤其是人工智能产业的异军突起,国际上出现的职工持股计划“。利润分享权。剩余财产索取权等现象,表明人力资本能否作为出资已成为一个值得商榷的问题。针对人力资本存量大。使用率低的现状,经济学界。法学界已发出了日渐趋高的呼声,为顺应市场经济发展的客观要求,有必要及时修改公司法,将人力资本纳入出资范围。

第三节公司资本维持制度的改革

一。取消公司对外投资比例的限制性条款

公司法第12条规定,公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十“。这一条款严重制约以投资主体形式为标志的现代企业法人制度的建立,极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。继而完成对产业结构的调整。公司法限制转投资,其目的在于维持公司清偿债务的能力。保护债权人的利益[53],然而其消极影响为:过分限制公司的对外投资,将限制资源的优化配置,不利于市场经济体制的建立,从而造成整个社会经济的衰退,对的上市公司而言,公司要么因公司法第12条难以实现购并式重组,要么采用各种虚假办法获得较高注册资本,以实现收购的目的。显然,二者均不利于公司制度的完善和资本市场的健康发展,因此建议公司法修改时删掉第12条的有关规定,或修改为由公司根据本身的具体情况在章程中自行确定其对外投资的数额和比例,但应借鉴德。美,包括台湾的做法,在公司法中针对转投资之弊端及其防范措施作出专门规定,其内容主要应包括转投资状态的公开化和在相互转投资下表决权行使的限制,以维护相关利害关系人的利益。

二。允许公司折价发行股份

公司法第131条规定:股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。由此可见,现行公司法是禁止折价发行股份的。股票面额并不表现股票的发行价格,发行价格超过股票面额在是普遍现象,股票面额并不表示股东对公司资产的所有者权益。股票面额与股票的市价更是相差甚远,因此,股票面额仅仅是计算公司股本总额的方法,股票价值与票面金额本无关联,客观上导致折价发行时受到法律限制。从理论上讲,票面金额股事实上并不能发挥保障公司债权人之功能,公司法如改采低面额股甚至无面额股制度,则可允许折价发行,美国早期各州之公司法均采用票面额制度,近年来许多州公司法都不再强调公司采用票面金额的限制,而美国修正模范公司法也排除了面额之观念,对此,公司法有借鉴的必要,即大胆引入无额面股制度,授权董事会应情势需要以决定股票合理发行价格,从而有利于公司的融资。

三。允许公司取得自己的股份

公司法第149条规定,公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外。公司取得自己股份有悖资本维持原则及股东平等原则,故为公司法所禁止,但从法理上分析,禁止公司取得自己股份并无可取之处。

首先,公司取得自己股份,有违债权债务混同之理论,但是作为商法的公司法和民法有所不同,依公司法之特别规定,在此情形下不适用混同原则,此外,股权与债权的结构亦有不同,就公司为一社团而言,股东权系一集合之权利,纵然其中含有债权的成份,但就盈余分配请求而言,系社团给予成员之利益,与一般债权债务关系不同;就剩余财产分配请求权而言,更系一期待利益,故以混同法理作为限制之理由不充分。

其次,操纵股票市场。从防弊的角度看,公司之经营阶层可能利用公司资金买回公司股份以操纵股价,但此点可以董事责任追究之制度加以防止,且证券市场交易之规范应归证券法调整,不宜将其置于公司法。

最后,公司取得自己股份违反股东平等原则。公司收买自己股份,尤其于公司营运欠佳时,仅向特定股东收买,而董事常籍此图利自己亲友,对其他股东而言,不仅降低其盈余,也减少剩余财产之分配额。对此,可引用自己交易之概念,于公司收买自己股份时,若系向董事或其关系人购买,则加以禁止或要求其必须经董事会甚至股东会同意。

第四节股权退出机制的改革

股东禁止退股与抽逃出资,这与投资者对投资风险的防范和限制发生着尖锐的冲突,

一旦投资于公司,除非通过股东转让,几乎没有任何股权退出的机会和机制,因此,股份自由转让系股东转移投资风险。撤回出资并实现股权增值的最有效手段。而现行公司法有关股权转让的规定有许多不合理之处,有修改的必要。

一。有限责任公司对出资转让予以限制。

公司法第30条对此作了规定,合资企业法与合作企业法的有关条文也都对出资的转让作了限制性规定,但是,在股东间存在着尖锐矛盾。公司经营效益低下,而部分股东又无法参与公司管理的情况下,为了维护有限公司的人合性,对出资的转让作出了甚为严格的出资转让制度,客观上导致极不公平。合理的结果。美国统一有限责任公司法(UniformLimitedLiabilityCompanyAct,简称ULLCA)第501条a。b。c三款之规定,成员对公司所有的分配利益(distributioninterest),可以全部和部分转让,分配利益甚至可以由公司制作成利益证书,该证书代表的利益可以转让。但是,该法第502条进一步规定转让分配利益并不能使受让人成为成员,或行使任何成员的权利,转让仅使受让人有权在转让的范围内接受转让人应得的分配。可以看出,美国ULLCA并没有如中国公司法那样,直接就出资转让进行限制,而是通过限制新成员的加入来限制资本的转让。同时,又设计出分配利益转让制度,也可以理解成分红权的转让,受让分红权的人不能仅依此受让而成为公司的成员,所以分配利益权的转让不被视为出资的转让。这一立法技术上的处理,确实为有限责任公司的利益流动。为成员向外转让分配利益留出空间,从而使得有限责任公司的经营模式进一步走向灵活[54]。

二。摒弃现行公司法禁止国有股转让的制度

众所周知,在国企改制过程中,形式上建立现代公司的思路,与实质上保持上市公司公有制的思路存在着巨大的矛盾,这两条思路相妥协的产物_中国上市公司股权结构之国有股独大现象,国有股股权的非流通性使国有资产难以通过证券交易来回避风险;无法直接反映公司的实际价值,上市公司难以真正接受资本市场的评价和检验,因而既无法通过股票市场的竞争性交易识别和淘汰劣质企业,又使上市公司的低效率得以制度性保护;加之破产机制。兼并收购机制的残缺,股东通过资本市场对企业行为和经理人的外部约束相应的弱化,用脚投票“无法实现。中国上市公司股权结构之国有股非流通制度,实践中存在着种种弊端,已不适应社会主义市场经济的要求,对其必须进行改革。

1。在必须保持公有制的行业,放弃现代公司的形式,对关系国民经济命脉的重要行业和关键领域的公司,必须保持公有制的性质,那么这些领域内的企业就可以放弃现代公司形式,而适用国有独资公司的形式,另行制订国有企业法,对相关问题加以规定,恢复公司法作为普通商事法的本质[55]。

2。无须保持公有制的行业,建立真正的现代公司。除必须保持公有制的行业内的公司外,其他领域尤其是竞争领域内的上市公司必须建立真正的现代公司,降低国有股权的比重,同时应鼓励并规范国有股权的市场交易,尽可能增大国有股权的流通性,包括发展和规范股票市场,建立和引导场外柜台交易市场等措施,实现公司产权结构的多元化,以实现政企分开,提高公司治理效率,真正适应市场经济的要求。

第五节建立。建全相关民事责任制度

建立阻却虚假出资行为发生的民事责任制度,首先应当根据虚假出资行为发生过程中牵涉到的责任人员确定责任主体,然后按照一定的归责原则明确相关责任主体的责任范围,在虚假出资行为中,要承担法律责任的不仅仅是违法的股东,还包括公司的发起人以及公司成立之后第一届董事会。监事会的成员。

一。责任股东(违反出资义务的股东)的出资违约责任

公司法对责任股东的违约责任已有涉及,第25条就是关于责任股东承担违约责任的规定,要求不履行出资义务的股东,向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。但是,该条文客观上缩小了责任主体承担违约责任的范围。依据设立公司的结果不同,责任股东的违约的责任可分为公司成立后的违约责任以及公司设立失败的违约责任,第25条显然针对的后者。而在公司已设立并存续的状况下,责任股东不应该是向已足额缴纳出资的股东承担责任,而是依据股东与公司就认购股份行为发生的契约关系或依据公司章程的规定,向公司承担违约责任。

对于公司法领域中的违约行为,各国在立法和司法实践中采用无过错责任的归责原则,股东承担违约责任的法律后果包括丧失股权。实际履行。损害赔偿三种方式。

1。大多数国家的公司立法都规定,对于怠于履行出资义务的发起人。认股人,公司(或发起人)可以催告其在一定期限内缴纳,逾期仍不缴纳者即丧失其认股权,所认股份可另行募集。如德国股份公司法第64条规定:对没有及时支付所要求款项的股东,可以确定一个有警告的延长期限,期满后将宣告他们不再拥有其股票或支付款[56];

2。实际履行。在责任股东有履行义务能力的情况下,公司可以根据有关的法律。法规以及公司章程,请求法院对责任股东强制执行,责令其在认缴而未出资的范围内承担责任。实际履行的目的在于使公司的实收资本达到章程中规定的要求,确保授权资本制下体现安全价值的发行资本与实收资本相一致的规则得到遵守。

3。损害赔偿责任。因责任股东违反出资义务而使公司受有损害的,责任股东还应当承担对公司的损害赔偿责任。公司法第97条第3款规定了发起人的损害赔偿责任。此处的损害赔偿责任与失权程序。实际履行的责任承担方式是可以并用的关系。实际履行出资义务之后还要承担损害赔偿责任,这在一定程度上似乎突破了有限责任原则对股东的保护。其实不然。责任股东自始末履行义务,缴纳出资,在法律上也就不具备股东身份,不能享有有限责任的利益。否则,公司成立后发现股东没有履行出资义务,若法律只要求其在认缴的范围内承担不足资本的责任,势必会纵容虚假出资行为的发生,使资本确定原则形同虚设。二。发起人的资本充实责任

发起人是指向公司出资并承担公司筹办事务。对公司设立行为承担责任的公司创办者。资本充实责任是指为贯彻资本确定原则,有公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行。确保公司实收资本与发行资本相一致的民事责任[57]。

资本充实责任通常在法律上被认为是为了维护资本确定而承担的法定责任,适用无过错责任的归责原则。

关于发起人的资本充实责任具体内容,日本法的规定最为详尽,包括了认购担保责任。缴纳担保责任。价格填补责任以及因资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任。(1)认购担保责任(日本商法192条第1款)指在公司设立时发行的股份中,公司成立后仍有尚未被认购的股份或股份认购的要约被取消时,视为发起人已共同认购该股份。在此情况下,履行认购担保责任的公司发起人可以自然取得认购部分的股权;(2)缴纳担保责任(日本商法192条第2条)指公司成立后,仍有未缴纳的股款或尚未全部给付非货币出资时,由发起人承担连带缴纳股款或支付未给付财产的义务,缴纳担保责任也称出资担保责任。与认购担保责任不同,履行缴纳担保责任的发起人只是代行出资义务,并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权,而只能向未履行出资义务的股东行使求偿权(在公司履行了失权程序的情况下除外)。法律为了避免发起人的求偿权不能得到实现,赋予保护其利益的选择权,发起人既可以在缴纳或给付期日起六个月内向责任股东行使求偿权,也可以请求原来的认股人以认购价格将其股份卖给自己(日本商法192条第3款);(3)差额填补责任(日本商法192条之2的1款),也称出资填补责任,指公司成立后,发现非货币出资的实际价额显著低于章程所定价额时,发起人对不足的差额部分承担连带填补责任,履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权;(4)除了承担上述三种资本充实责任以外,发起人还可能因怠于职责承担对公司的赔偿责任,日本法上此项责任为过失责任,是经全体股东同意后可以免除的责任(日本商法196条。266条第5款)[58]。

目前,公司法关于发起人的资本充实责任的立法现状是只在公司法第97条确立了发起人的损害赔偿责任,至于认购担保责任。缴纳担保责任。出资填补责任均没有得到体现。诚然,公司法第28条规定:有限责任公司成立后,发现作为出资的实物。工业产权。非专利技术。土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这是对发起人出资填补责任法律规定,但是,这一责任是否同样适用于股份有限公司的发起人,公司法语焉不详。因此,鉴于发起人资本充实责任在理论上的价值以及实践意义,公司法应当针对立法上的薄弱,借鉴其他国家成熟的立法规定,建立。完善这一理论,为在授权资本制不保护债权人的利益奠定坚实的物质基础。

三。董事。监事等高级管理人员的损害赔偿责任

董事会。监事会分别是公司的经营决策机关。监督机关,其在公司中的地位与作用决定了两者应当在维护公司设立伊始发行资本与实收资本的一致责任。日本商法第173条规定:董事。监事负调查有无缴纳和给付的义务。经调查如果发现存在违反法令或章程的事项及不当的事项,应该向发起人通告,促使发起人及时纠正违法或不当事项;韩国也有与此相似的立法,韩国商法第298条规定:董事和监事就任后,立即调查有关公司设立的所有事项是不违反法令或章程的规定,并向发起人报告;在董事及监事之中,曾是发起人者,现物出资者,不得参加上述调查及报告。可见,虽然公司法未明确指出董事。监事会作为设立中的公司机关,应该负有核实股款是否到位的职责。

当公司资本确定原则被违反,公司股款没有全部到位的情况发生时,董事。监事应当承担怎样的责任呢?日本商法第192条规定:如果有未给付等事情存在,董事负有连带缴纳股款和填补相当于未给付现物财产责任;韩国商法第323条规定:董会及监事懈怠有关设立程序的调查。报告义务时,向公司或者第三者承担损害赔偿责任。这是两种不同的责任承担方式。日本规定了董事的缴纳担保责任,韩国规定了董事。监事的损害赔偿责任。究竟哪一种责任的承担方式更为合理呢?

本文认为,韩国的损害赔偿责任与董事。监事在公司法中的地位和作用更为相称。资本充实责任与发起人的出资义务是一脉相承的,而董事。监事作为公司治理结构的重要组成部分,负有公司法上的管理。监督职责,让其承担缴纳出资的责任与其职责范围不相协调。而且,让董事。监事等承担损害赔偿责任,正符合公司法第63条的规定:董事。监事。经理执行公司职务时违反法律。行政法规定或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

董事。监事承担责任的归责原则是无过错原则。发生虚假出资的情况时,董事应当督促责任股东及时缴纳股款,在一定期限内责任股东仍然不履行出资义务的,董事应当为了公司的利益依法提起对责任股东的诉讼。若董事怠于行使上述职责,就应当承担对公司的损害赔偿责任;具有财务。会计等专门知识的监事依法应当履行检查公司财务的职责,若发现公司的资本尚未全部到位,应当提请董事进行催缴,否则应与董事共同承担对公司的损害赔偿责任。事实上,虚假出资的盛行,无不是因为董事。监事与责任股东之间存在着一定的利害关系,而怠于对责任股东违法行为的追究。因此,立法应当让公司的第一届董事。监事就其放纵违法行为对公司造成的损害承担无过错的赔偿责任。

公司法若建立了上述确保公司资本确定原则得以实现的民事责任制度,必将阻却责任股东的违法行为,对公司发起人。董事。监事起到强大的威慑作用,维护着授权资本制下发行资本与实收资本的一致,充分发挥授权资本制兼顾安全与效率的制度优势,实现资源的优化配置,推动经济快速。稳定。健康发展。

[1]J。H。Farrar’sCompanyLaw,2nded。,Butterworths,LondandEdinburgn,1988,第133页。转引自冯果,现代公司资本制度比较研究,武汉大学出版社2000年版,第8页。

[2]柯芳枝著,公司法论,三民书局股份有限公司1984年版,第159页。

[3]L。C。B。Gower’sPrincipleofmodernCompanyLaw,4thed。,London,1979,第216页。

[4]SeeHAJFord,PrincipleofLaw,ButterWorthsPtyLimited1986,4thed。,第143页。转引自冯果著,现代公司资本制度比较研究,武汉大学出版社2000年版,第11页。

[5]冯果著,现代公司资本制度比较研究,法律出版社2000年版,第13页。

[6]授权制本或注册资本和发行资本之间的关系是区分授权资本制和法定资本制的依据:授权资本大于发行资本是授权资本制,注册资本等于发行资本的是法定资本制。

[7]傅穹,重思公司资本制原理_以公司资本形成与维持规则为中心,中国政法大学博士学位论文P1,2003年5月。

[8]朱慈蕴一人公司对传统公司法的冲击,载中国法学,2002年第1期。

[9]王天鸿著一人公司制度比较研究,法律出版社2003年版,第29页。

[10]刘益灯。李纪兵著,公司法律制度研究,中南大学出版社2004年版,第71页。

[11]在大陆法系国家,资本确定。资本维持。资本不变三原则曾经普通地适用于股份有限公司。公司法关于股份有限公司和有限责任公司的规定均体现了上述原则,而且适用范围更为广泛,要求更为严格。所谓资本确定原则“,是指公司的资本总额必须确定,记载在公司章程上,并在公司成立时募足。资本维持原则“,是指公司在从事经济活动期间,应当维持与公司资本总额相当的实有财产,其目的在于维持公司清偿债务的能力。保护债权人的利益。资本不变原则“,是指公司资本总额,非依法定程序变更章程,不得改变。

[12]见石少侠主编:公司法教程,中国政法大学出版社1997年版,第96页。

[13]雷兴虎,公司资本制度研究,载吴汉东主编,私法研究第一卷,中国政法大学出版社2002年版,第273页。

[14]同前引雷兴虎,公司资本制度研究。

[15]赵旭东,中国公司法的修订与改革,载法学论坛2003年第2期,第112页。

[16]冯果,论公司资本三原则理论的时代局限,载中国法学2001年第3期,第26页

[15]归零思考(thinkingfromthescratch),意指抛开既有公司法理念与规则的局限,重思公司立法的方向。规则。制度链。

[16]RobatW。Hamiton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第58页。

[17]徐燕著,公司法原理,法律出版社1997年版,第317页。

[18]冯果著,现代公司资本制度比较研究,武汉大学出版社2000年版,第84页。

[19]朱慈蕴著,公司法人格否认法理研究,法律出版社1998年版,第75页。

[20]RobatW。Hamilton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第125页。

[21]石少侠,公司资本制度研究,载吉林大学社会科学学报1993年第3期,第23页。

[22]朝底竞争(racetothebottom),即朝向公司设立成本最低。给予公司参与人最大自由空间。给予相关权益人最佳保护。放松公司管制的公司立法规则竞争。

[23]末永敏和著,金洪玉泽,现代日本公司法,人民法院出版社2000年版,第201页。

[24]刘永光,日本公司资本制度改革的立法实践及其对的启示,载法商研究2004年第1期,第30页。

[25](台)林咏荣著,商事法新诠(上),五南图书出版公司1990年版,第263。264页。

[26]参见台湾公司法第129。130。156条。

[27]柯芳枝著,公司法论,三民书局股份有限公司1984年版,第164页。

[28]柯芳枝著,公司法论,三民书局股份有限公司1984年版,第164页。

[29]刘连煜,新修正公司法之重要内容及其评论,载公司法原理,中国政法大学出版社2002年版,第9页。

[30]RobertW。Hamilton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第57页。

[31]同前,第57-58页]

[32]冯果著,现代公司资本制度比较研究,武汉大学出版社2000年版,第85页。

[33]柯芳枝著,公司法论,三民书局股份有限公司1984年版,第159页。

[34]吴日焕译,韩国公司法,中国政法大学出版社2000年版,第157页。

[35]石少侠,公司资本制度研究,载吉林大学社会科学学报1993年第3期,第26页。

[36](德)罗伯特。霍恩等,德国民商法导论,中国大百科全书出版社1996年版,第12页。

[37]石少侠,公司资本制度研究,载吉林大学社会科学学报1993年第3期,第26-27页。

[38]韩志国,公司法应当反映现代市场经济的内在要求,载郭锋。王坚公司法修改纵横谈,法律出版社2000年版,第199页。

[39]柯芳枝,公司法论,三民书局股份有限公司1984年版,第161页。

[40]柯芳枝,公司法要义,三民书局股份有限公司1998年版,第53页。

[41]柯芳枝,公司法论,三民书局股份有限公司1994年版,第159－160页。

[42]刘纪鹏,对公司法修改的十点建议,载中国电力企业管理2000年第8期,第8页。

[43]马俊驹。聂德宗:公司法人治理结构的当代发展_兼论公司法人治理结构的重构,载法学研究2002年第2期,第81页。

[44]参见冯果:论公司资本三原则理论的时代局限,载中国法学2001年第3期,第22-23页。

[45]张新民:公司立法的发展趋势及公司法的完善,载现代法学2000年第1期,第105-107页。

[46]参见何美欢:公众公司及其股权征卷(上册),北京大学出版社1999年版,第186页。

[47]洪学军。张爱军:公司资本制度与公司债权人利益保护,载重庆大学学报2002年第3期,第78页。

[48]江平,现代企业的核心是资本企业,载中国法学1997年第6期,第26-32页。

[49]参见朱慈蕴,法定最低资本额制度与公司资本充实,载法商研究2004年第1期,第19页。

[50](日)志村治美著,于敏译,现物出资研究,法律出版社2001年版,第134页。

[51]参见雷兴虎:论公司出资制度的完善,载法商研究2004年第1期,第24-25页。

[52]石少侠,公司法教程(修订本),中国政法大学出版社2002年版,第109页。

[53]江平,新编公司法教程,法律出版社2003年版,第74页。

[54]虞政平,中美有限责任公司制度比较,载中国法学2003年第1期,第72－73页。

[55]冯果:变革时代的公司立法,载南京大学学报2003年第2期,第12页。

[56]卞耀武主编,德国股份公司法,法律出版社1999年版,第34页。

[57]冯果,论公司股东与发起人的出资责任,载法学评论1999年第3期,第45页。

[58]末永敏和著,金洪玉译,现代日本公司法,人民法院出版社2000年版,第55页。