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[摘要]

有限责任公司股东的退股权事关股东利益保护问题,公司法对此规定有疏漏之处,不利于公司的发展。作者就退股权的权利属性。行使条件等问题进行了探索,提出了保护小股东利益的立法建议。

笔者在近几年的公司法教学和法律实践活动中较为关注公司企业的小股东的利益保护问题。常常在论文网公司的本质。资本制度的刚性与弹性。股权平等的真谛与价值。股权保护与债权保护的冲突与平衡。股权的界限。公司运行中的司法介入。公司法的现代化等问题上陷入长久的思考与探索而难以得到要领。无论是讲课还是著文,惟恐强调一面而损伤其余,因此对问题的探讨受到矛盾心态的支配往往不能深入。以有限责任公司小股东利益保护为例,作者一方面考虑资本多数决原则的合理价值,考虑国有股权的支配地位的现实性,考虑中国公司法贯彻传统的大陆法系中严格的法定资本制以巩固公司的独立地位和信用的必要性,因此自然而然的接受并维护股东不得撤回其投资的固有规则。但是,冷静而审慎地观察中国公司法在有限责任公司小股东利益保护方面的消极作为,小股东面对大股东的骄横跋扈的专权行为没有任何的救济手段可用,作者开始意识到公司法在资本制度上奉行的原则已经或正在造成债权保护与股权保护的失衡。股东向有限公司投资就意味着步入了有进无出的单行线,当大股东在公司中滥权时,小股东无法维权,无法转让其出资,不能申请公司解散,更不能撤回投资。在这种情况下,法律留给小股东的选择只有三种途径:一是自行否决其股东的地位和尊严,俯首向大股东称臣;二是忍气吞声,任由大股东欺压而长期处于无奈和无力反抗的境况;三是胆大者采取私力救济的方式,抢公司印章。财产,甚至武力相向。

反思这些现象,我们不能不责怪的公司法在有限公司小股东利益保护方面的严重疏漏。公司法的立法者。最高人民法院以及各地受理小股东不公平妨碍诉讼的法院。公司法理论资源的专业提供者都应当作些什么,以改变目前的这种局面,使有限责任公司小股东利益的保护如同股份有限公司小股东利益的保护那样受到社会的普遍关注。正是这一现实的考虑,笔者提出股东退股权的命题,并进而作出理论上的初步探讨,以对支配公司法体系的严格资本制度提出检讨,期望公司法能够借鉴国外制度发展变化的成功经验,把对小股东利益的保护作为立法的基本原则之一吸收确定,使公司法本身更具现代化,也使债权人利益的保护同小股东利益的保护受到公平的对待。

一。退股权的权利属性

公司法的主流理论往往将股东权利分为自益权和共益权,股东凭借其自身的行为就可行使的权利称为自益权,如红利的分配权。公司增资时的优先认购权。公司解散时的剩余财产分配权等;股东需和其他股东共同合作一起行使的权利称为共益权,如会议出席权。讨论权。意见发表权。提案权。财务帐目查阅权。特别股东会召集权。表决权。选举权和被选举权等。股东的权利源自于股东向公司的投资行为,并受公司法的直接保护。公司以其名义开展经营活动,股东在完成投资后以有限责任割断了与债权人之间的联系,债权人与公司进行交易时已明白其利益实现的全部基础仅仅在于以公司的资本为中心形成的公司的净资产。因此,传统的大陆法系国家的公司法十分注重公司资本的完整性,限制公司的股东权的行使可能对公司资本的任何损伤,股东的个人资产与公司的资产划定明确的法律界限,未经债权人的同意股东不可以将投入到公司中的资金撤出,因为它们是债权人利益实现的基本保障。法律的设计者给公司的股东预留了两个通道以供完成投资的股东重新将股份转变成资金:一是公司减资,二是股东转让其所持股份。公司减资意味着公司的股东先于公司的债权人而取得公司财产,公司资产的减少会使债权人利益的实现负载上更大的风险,而这些资产本来是债权人利益实现的期望所在。有鉴于此,公司法确立了资本不变原则和资本维持原则,确定在公司减资时应当经过债权人认可的法定程序,非经通知债权人并征询其意见的程序公司不得减资。有限公司的股东转让其所持股份,仍属于股东自益权的范畴,尽管转让应经其他股东的同意(同等条件下其他股东有优先认购权)。股东转让其所持股份,只是改变了公司的持股股东,并不损伤公司资本的完整性,当然无必要征求债权人之意见。股东通过股份的转让,将股份转换成资金,实现了其权利。然而,无论是减资,还是转让股份,往往是在公司运营中不存在大股东挤压小股东的气氛中进行的,一旦公司中发生对小股东不公平妨碍的行为,大股东如果反对小股东转让其股份,则其他的人一般不敢接受转让,也就不可能产生公司法强制大股东购买该转让的股份的法律条件;而通过公司减资使小股东撤回投资需要公司的股东会作出决议,掌控公司大权的大股东是否同意减资当然存在疑问。此外,即使大股东同意通过减资让小股东撤出资金,但减资不仅仅面临债权人的质疑,而且还受到法定最低资本金和股东人数不得低于二人的限制。险关重重,小股东在公司内部倍受欺凌,走为上计“,但是走“又是何等的困难。

在19世纪中叶的英国,当时不公平妨碍诉讼制度尚未确立,英国公司法依据公司的合同属性对受害股东赋予了向法庭申请公正合理清盘令“的保护手段,小股东在不能忍受大股东的各种不公平挤压行为时可径直向法庭申请颁令解散公司,结束公司的生命并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东保护其利益的唯一方式,如果股东间无法继续维持公平的合作,不失为一种温和的解决办法。但清盘的后果本身是公司的扼杀,因而法庭很不愿意简单采用,往往在诉讼进行中在法官的安排下大股东承诺消除不公平的行为并给受害股东一定的损失补偿后,小股东自动撤回申请,使案件得以了结。为了弥补公正合理清盘令的不足,不公平妨碍诉讼体制才得以引入。但是,公正合理清盘令的诉讼方式在英国仍是小股东维权的必要保留制度,并且取得了成文法的形式,英国1986年破产法第122条。124条规定,小股东可以请求法院解散公司,如法院认为解散公司是正当与公平的,便可颁发公正合理清盘令。实践中,法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有:(1)公司行为违反小股东的基本权利和合法期望;(2)公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现:(3)公司实际上仅仅是大股东。董事或经理人实现个人利益的工具“和外衣“;(4)公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。英国公司法上的公正合理清盘令制度为其他国家后来的立法所效仿,如美国示范公司法第十四章第三分章规定了公司的司法解散,确认法院可以解散一家公司,如果公司的股东向法院提起了解散公司的请求,并且证明以下事实中的任一一项:(1)董事在经营公司事务时陷于僵局,股东没有能力打破这一僵局,并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害,或者正因为这一僵局。公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营:(2)董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是,正在是或将会是非法的。压制性的或欺诈的;(3)在投票力量上股东们陷入僵局,它们在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者;(4)公司的资产正在被滥用或浪费。德国有限责任公司法第61条。日本有限公司法第71条之二分别规定,持有相当于资本的十分之一以上的出资股份的股东有不得已之事由时,当然包括不能容忍大股东滥权的情况,可向法院请求解散公司。公司法对公司的司法解散未作规定,公司法第190条第二项规定的所谓公司章程规定的其他解散事由出现时“可以解散的情况,无论如何不可能解读为是出于对小股东利益保护的考虑。具有浓厚的国家强制主义色彩。奉行资本多数决原则和严厉的法定资本制原则。未体现丝毫以人为本精神的公司法对小股东的保护几乎是空白的。在司法实践中,凡小股东在不能忍受大股东压制的情况下向法院提出解散公司的,法院或是不受理,或是以诉请无法律依据“为由驳回起诉,概莫能外。我们当然可以通过赋予小股东向法院申请公正合理清盘令“的权利的方式维护小股东的合法权益,也可以设计其他的维权方式诸如限制大股东的表决权,不公平妨碍诉讼权,表决权排除制度等以适应矫正大股东滥权行为的现实要求。但是,大股东对小股东侵权的行为及结果千差万别,小股东行使的权利如果过分单一,比如公司有数个股东的情况下,某一小股东申请公正合理清盘令就不十分恰当。当小股东不堪继续忍受大股东的挤压,而公司仍有延续的价值,无法通过转让股份。减资的途径实现小股东退出投资关系的愿望时,让小股东向法院请求退股不失为一种最佳的选择。退股权属于股东自益权的衍生权利,只是这一权利的行使存在两个前提条件:一是大股东的滥权行为严重侵害小股东的合法权益,通过其他的救济方式无法弥补小股东的损失,无法弥补大。小股东之间的信任裂痕,采取申请公正合理清盘令的方式其后果又过于严苛;二是权利的行使须得经诉讼途径。退股权对小股东来讲,是一种救济权。

二。股东退股权的公司法理探讨

权力制衡是现代社会存在和发展的政治经济基础。在20世纪,强者依赖于弱者而存在和发展,强者须承担关照弱者利益的责任的法律理念在社会的各个层面上以制度形式得以体现,公司企业概莫能外。渊源于英美法系国家的大股东对小股东负有的诚信义务和勤勉义务被世界多数国家的法律制度所接受,其所追求的公司管治目标是大股东在支配公司控制权时得维护公司的利益和小股东的利益,并不得将大股东的利益置于同公司利益相冲突的位置。这是公司法的时代特色之一。贯彻这样的法律理念,仅有原则性的价值性规范是不够的,法律还从立法和司法两个环节上设计出若干运行规则以使小股东对大股东行权形成有效的监督,毕竟大股东对小股东所负的义务已经获得了法律的认可。没有监督和制约,仅靠大股东的自律是不能实现这种制度设计目的的。一百多年来,在现代公司法发展的过程中,小股东制约大股东的法律理论和实践不断被创新和丰富,从早期的申请公正合理清盘令“到不公平妨碍诉讼“,再到股东派生诉讼“,以及大股东投票权回避行使制度。累计投票制度。大股东表决权限制制度等,小股东的利益分配请求权。知情权。参与权被法官的判决不断地加以确认,日渐对发展中国家的公司法的现代化产生积极的诱导和影响。

英美国家的公司法律制度每每先于大陆法系国家而进行改革。在一百多年前,大陆法系国家坚守资本三原则“时,英国合股公司法就已废除公司最低资本金制度和资本实缴制度,代之以授权资本制度。授权资本制度既然已大大地淡化了资本对债权人偿债的担保作用,就为在公司中受到压迫的小股东行使退股权以对抗大股东。保护其利益提供了不受债权人干涉的空间。当然,法律对于上市公司和封闭式公司采取了不同的制度安排:对于上市公司来讲,受不公平待遇的小股东可直接向公司请求退股,表现为公司暂时购回自己的股份,公司可将其作为库存股安排他用,也可择机另行发行;对于封闭式公司来讲,小股东请求行使退股权如果由公司直接退还资金,就会降低公司的偿债能力,因此小股东退股权的实现是以请求法院判令实施损害小股东利益的大股东购买小股东股份的方式完成的。从法理上说,股东之间相互信任创办公司,一旦大股东把受其支配的公司当作谋求自身利益的工具,就意味着对原已存在的信任的背弃,小股东当然有权选择退出投资关系;当小股东退股权得以实现时,对债权人利益可能造成损害的后果的预防责任直接转嫁给大股东是完全公平合理的。如此,就能在债权人和小股东利益保护方面实现平衡,而且对大股东也并未增加任何负担。按照香港特别行政区公司法之规定,公司的股份因各种原因集中于一位股东手中时,该股东有六个月的时间对此予以调整,该股东可以将价值一港币的一股转让与他人,公司的地位就不受任何影响。否则,该股东须对公司的负债承担无限责任。这样的制度安排显然为受害的小股东申请将其持股强制卖给大股东架设了过渡的浮桥。

公司的股份应当是一种流动的资产,它的流动性不仅仅表现在转让方面,还表现在其对投资的撤回权方面。对投资者来讲在他认为撤出投资是摆脱困境的最佳选择时,法律不留出撤出的通道几乎就是不人道的做法,这样的法律就是恶法,更何况小股东撤出投资是要经过诉讼程序的。在我们已有的观念中,认为国家允许投资者以承担有限责任的形式投资,就已经给他们最好的甜饼了,投资者要是享有退股权“,说来就来,说走就走,那不是太随便了吗?债权人的利益又怎能保护?如果让立法者面对现实,去真正体会那些身陷公司囹圄“的小股东的苦难经历,的公司法就不会是今天的样子:事实上禁止股东撤出投资!一个不幸的家庭还可以起诉离婚,一个不适当的投资却不可以撤回,一定要让投资者为他们选择错误的合作伙伴负上血本无归的代价当然不是立法者的意图,但却成了一件接一件的现实。法院要么不受理小股东申请退回投资的案件,要么以于法无据“为由驳回起诉了事。公司法对有限公司小股东利益未能给予强有力的保护,已经对投资环境造成了严重的负面影响,在公司法修订时应当转变观念,结合国情予以深究,细密斟酌,作出符合实际的规定。

三。体制冲突以及退股权的行权条件

如果我们囿于传统的大陆法系的公司法的理念及其制度定规,我们根本就无法接受退股权的概念及其理论主张。的确,奉行资本法定原则。资本不变原则和资本维持原则的公司法基本体制,与股东的退股权请求存在着正面的冲突,但是细心的读者从这篇文章的论证中会注意到,作者所倡导的退股权仅仅是股东自益权的衍生权利。就有限公司的层面上讲,退股权的义务主体在实质上往往是压迫小股东的大股东,而非公司本身(同股份公司中的上市公司不同,上市公司中的小股东一旦行使退股权,其义务主体可以是上市公司本身,因为上市公司有足够的机会在收回自己的股份后再行发行出去,并不对公司债权人的利益造成严重伤害)。尽管如此,我们仍有必要对退股权与现行公司法的若干理论和制度的重大冲突加以讨论,以正视听。

(一)退股权是投资者的一种固有权__天下没有不散的宴席

有限公司由于其封闭性和股东人数的有限性,公司的存在。发展与成功离不开股东之间的良好的合作关系,这种关系一旦受到破坏,进而在资本多数决原则的保护下控制公司的大股东压迫小股东,就会对公司设立的根本基础造成损害,如果公司不能够解体的话对小股东就意味着无限期的灾难,法律原本出于对债权人利益的保护和维持公司资本完整性的要求对股东撤资的禁止性规定彻底异化为小股东头上的紧箍咒“,这就是不合理的制度运行的必然后果。也正因为如此,在20世纪中各大陆法系国家纷纷借鉴英美国家的授权资本制度,强化了小股东的权利,有条件地承认股东的退股权,使股东权的保护同债权的保护求得平衡。股东享有退股权体现了资本运动的属性,资本流动的制度阻碍越少,投资者投资的热情会越高。限制股东撤资,实际上助长了大股东的经济专制和非理性行为,破坏公司运行中的民主氛围并从根本上抑制企业的活力,小股东与大股东在公司内部的长期对抗无益于公司的稳定发展,这是显而易见的事实。一项合理的判断必须为法律资源的提供者接受,那就是赋予股东以有限责任的保护机制并非以股东丧失退股权为代价,小股东行使退股权并不必然损害公司债权人的利益。让股东具有退股权,本应是投资自由的题中之意,它既顺应全球公司管治制度改革的潮流,更能因应解决股东间投资纠纷的紧迫需求。

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