毕业论文移动版

摘要:本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察,阐述了经理义务产生的理论基础,对经理义务的内容作以详述,并评价现行立法,针对公司制度中存在的问题,提出完善公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。

关键字:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一论文网。引言

自1776年亚当·斯密在国富论中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的经理问题“[1],到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作现代公司与私人财产中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发经理GM“[2]时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家。经济学家的高度重视。在,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位。权利。义务。责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。

近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务。忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人跳槽“并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因公司法和其他法律法规中对经理义务。责任的规定过于简单,很多义务。责任没有规定,而使这些行为无法进行规制。裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。

目前,国内学者普遍认为,在义务上经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。公司法第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。“[3]因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位。职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善立法中经理在职义务。离职义务规定的立法建议。

二。经理义务产生的基础

法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。[4]在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司。股东。第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。

(一)从经理在公司中所处的地位考察

关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于商业使用人“,[5]也有的国家认为经理是公司的代理人,如德国;[6]英美法系国家普遍认为经理是公司的高级职员“,[7]如英国公司法规定经理。秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员“[8]。原苏联民法认为,经理是公司的法人机关“,[9]等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。

目前,学者对经理地位的认识有以下几种学说:

(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,[10]这也是目前的通说。(2)代理人说,认为经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人,经理是公司代理人。“[11](3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如经理在中国,也有公司机构的性质。“[12](4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。[13]

对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态。规模。经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能。管理经验。才能。专业知识等,去实现公司法人之意志。目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能。管理经验。才能。专业知识的高级职员。公司法第50条。119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事。经济。行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事。组织。资金。行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司代理人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了代理人而矣,因运用其技能。管理经验。才能。专业知识运营公司的利益最终归属是公司。

经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责。代表人义务。雇员义务。代理人义务的简单相加,而是四者之交集。

(二)从经理义务产生的理论基础考察

经理义务是指依据其经理身份其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务。离职义务产生的理论根据。

1。在职义务产生的理论基础

(1)劳动法基础:雇员义务理论

经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,[14]它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能。管理经验。才能。专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资。奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资。奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。[15]

(2)公司法基础:法人机关理论

在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。[16]从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。[17]同时,经理也是公司的代表机关,[18]即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。[19]根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。

(3)民法基础:诚实信用原则与代理理论

诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,[20]也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在民商合一情况下,作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺性交易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的代理人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,[21]因此,作为商事公司代理人,经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理代理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。[22]

(4)商业秘密法基础:商业秘密理论

经理,其具有代理人。公司机关。公司代表。公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解。知悉并掌握着影响公司经营。决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司。股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,从刑法。民法。合同法。知识产权法。劳动法。公司法等不同角度予以立法,反不正当竞争法第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如合同法第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。“

2。离职义务产生的理论基础

经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职。与原公司竞业。侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:

(1)合同法基础:后合同(契约)义务

经理是公司的高级职员,又承载着公司机关。公司代表。代理人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉。掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;合同法第92条规定了后契约义务理论:合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知。协助。保密义务“。

(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论

在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司。股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:[23]竞业禁止义务。不得策反公司重要职员义务。不得使用所埋伏的商业机会的义务。不得与公司从事特定财产交易的义务等。[24]

三。经理义务的内容

经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生。履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。

(一)经理在职义务

经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。

前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关。公司代表。公司代理人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有忠实义务(fiderity)“或称善意义务(goodfaith)“[25],其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争。进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸。说明书或客户名单等。[26]也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥。监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。[27]我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:

1。忠实义务

即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:

(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚。尽心。积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。

(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。[28]竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。

(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会。董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的自己代理“。双方代理“禁止规则在商法中的体现。

(4)披露。报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件。经营状况。人事任免等负有向董事会报告的义务。

(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利。生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺。发达,它的失去可能导致公司的亏损。破产和倒闭。

(6)不得接受贿赂和其他非法收入的义务。即经理在职期间内负有不得接受交易相对人贿赂及其他各种非法收入而损害公司利益的义务。

(7)不得以不正当手段劝诱同事。公司高级职员脱离公司的义务。即经理在职期间内负有的,不管何种原因均不得以任何不正当手段劝诱同事。公司高级职员辞职。离职而损害公司利益的义务。

(8)不得诱使公司的客户转向他人的义务。即经理在职期间内负有不得为私利诱使本属于公司的客户转向他人而与他人进行交易损害公司利益的义务。

(9)不得侵占公司财产的义务。即公司经理在职期间内负有不得以各种手段非法侵占公司财产的义务。

(10)不得擅自处理公司财产的义务。即经理在职期间内负有不得违背法律法规。公司章程规定。股东会决议而擅自处理公司财产的义务。

(11)不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的义务。

(12)不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务。

(13)不得将公司资产以个人或他人名义开立帐户存储的义务。

上述是经理在职义务中忠实义务的基本内容,是公司对经理的最基本的要求,要求经理在执行职务,履行其职能时忠于公司,个人利益从公司利益,不得以权谋私,损害公司利益。

2。注意义务。

注意义务是指经理在其经营管理中必须以特有的技能。水平。管理经验。专业知识,积极的谨慎态度及相应的注意程度去合理地经营判断。处理公司事务的义务。在经理的多重职能性质下,该义务是经理作为高级职员。代理人。公司机关。公司代表的内在要求。注意义务主要包括以下具体内容:

(1)勤勉义务。系指经理在管理经营公司事务时,应积极地妥善地履行其职责,勤于管理,努力提高公司效益而应对公司所负有的义务。

(2)技能义务。系指经理在履行其职能时须表现出与其同等专业知识。管理经验。才能的人所应有的技能的义务。

(3)谨慎义务。系指经理在处理公司事务时应尽到善良管理人之注意。谨慎义务。它要求经理在日常经营管理中稳妥。小心。尽心尽力地为公司的利益而作出各种决定。行为。

(4)经营判断义务。是指经理在公司经营过程中,须运用自己的管理经验。才能。专业知识,以谨慎的态度,勤勉稳妥地对所要处理的事务作出有利于公司利益的合理经营判断的义务。构成经营判断义务的三个条件:①经理与该项交易无利害关系;②经理有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的;③经理有理由并相信其掌握的有关经营判断信息符合公司的最佳利益。[29]经营判断义务体现了经理具有高级职员。公司机关,公司代表。代理人的职能要求。

3。保密义务。

保密义务是指经理在其任职期间内依据国家有关法律法律的规定及公司章程或其与公司签订的合同的约定对公司的经营状况。商业秘密等负有保密的义务。

4。签名盖章的义务。[30]

签名盖章的义务是指经理在职期间内负有在公司所造具的会议记录。表册,各种内部文件。在职权范围内与第三人签订的合同及向政府有关部门提交的各种报表按要求进行签名盖章,以示负责的义务。

5。计算义务。[31]

计算义务是指经理交付执行业务时所取得的金钱。物品。孳息,转移执行业务时能取得的权利,对为自己的利益使用应交付给公司的金钱或应为公司利益而使用的金钱支付利息的义务。

6。不得滥用经理权或越权行为的义务。

该义务是指经理的各种行为不得超越经理权权限而须限于经理权的范围,并不得滥用经理权的义务。

(二)离职义务。[32]

离职义务是指经理任期届满或被解聘或辞职而离开原经理职位应向公司应负担的义务。

离职后的经理虽然与公司终止了关于经理职位的劳动合同关系(离职后可能留任公司其他非经理职务),但由于经理多重职能性质地位的特殊性,根据商法的商事行为(职务)影响惯性理论,可以得知,经理离职后仍有可能利用其原职位的影响而侵害公司的利益。为了保护公司。股东利益,依据合同法后契约义务理论,立法上应对经理离职后须在一定期限一定范围内对公司负担一定的义务予以规制。当然,经理离职后对公司负担一定义务,有显示公平之嫌,因此,根据法益平衡原则,公司应该对负担该义务的经理给予适当的补偿。

1。保密义务。

指经理离职后应对其任职期间所掌握的公司的重要商业秘密在一定期限内负有保密义务。

经理任职期间内所掌握的公司商业秘密可以分为一般保密信息和重要商业信息。雇员离职后,可以使用受雇时获得的一般知识。技能。训练。经验。[33]作为高级雇员的经理对一般保密信息不负有保密义务,只对重要的商业秘密负有保密义务。世界各国大多规定,重要商业秘密是公司(雇主)所拥有的财产特征非常明显的知识产权,离职雇员有默示的保密义务。[34]将商业秘密划分为一般保密信息和重要商业秘密,并对雇员(经理)离职以后的保密义务采取区别对待的立法政策,是为了合理衡平雇员(经理)的一般劳动权和公司财产经营权的关系,允许离职雇员(经理)使用一般保密信息,是出于对一般劳动权的尊重,因此类信息是雇员(经理)谋求生存的必要条件,而要求雇员对重要商业秘密承担保密义务,实乃限制雇员的特殊劳动权,以维护合理的竞争关系,保护公司的财产经营权。[35]

2。竞业禁止后契约义务。

后契约义务是指合同关系消灭后,当事人依诚信原则,应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务。[36]竞业禁止后契约义务是指经理与公司之间的劳动合同关系,在经理离职后对公司所负有的不得为自己之利益目的而进行属于任职公司营业范围内的行为,不得利用任职期间所获得的商业信息和机会的义务。

对于经理离职后的竞业行为不能一律禁止,对于涉及一般劳动权的竞业行为不应予以限制;否则,经理一旦离职,就不能找到工作,其必将面临肉体消灭和生存危机,所以必须对竞业置于合理的限制之下,使之符合诚实信用。自愿平等。等价有偿的原则。应从以下方面予以规制:①时间的合理性。各国规定不同,德国为2年,意大利为不超过5年,日本为2年,瑞士为3年。[37]在信息化高度发达的今天,一般规定为1_2年比较合理。②地域的合理性。竞业禁止的限制区域应当以经理与公司可能产生实质性竞争关系的经营区域为准,不能将限制扩大到公司未来可能开展业务的地域。③领域的合理性。只能限于经理与公司竞争关系的职业种类和专业领域。④方式的合理性。限制竞业的方式只能是离职经理不得利用其在公司任职期间所获得商业信息和机会。

3。不得策反公司员工。高级职员的义务。

该义务是指经理对公司负有不得在其离职时或离职后以各种手段引诱公司的员工。高级职员离开公司的义务。人力资源是公司主要的无形财产,是公司正常运行的劳动力要素,尤其是高级职员,是公司营运的管理要素,是公司生存发展的关键。在任职期间内,从属于其人身的人力资源的调配权归属于公司,如果经理离职利用其在公司的职务影响策反公司员工。高级职员,势必会使公司的物质资本因失去人力资本的支撑而难以产生预期的效益,客观上损害了公司。股东利益,因此立法上必须对离职经理的此项义务进行规制。

4。不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。

该义务是经理在职不得篡夺公司商业机会的义务的延续,指经理离职后负有不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。鉴于经理多重职能性质的地位的特殊性,考虑经理离职后可能为了自身利益,将属于公司的商业机会故意隐瞒,在其离职后以利用,因此立法上应予以规制。

5。不得与公司从事特定财产交易的义务。

是指经理不得在其离职后利用其在职期间内所创造的条件和机会为自身利益而与公司从事交易及不得为与公司从事交易而离职的义务。

如果不对经理离职后与公司间的财产交易做出某种限制,很有可能导致在职经理为了自身利益去为其离职后的交易创造条件或干脆为规避利益抵制交易的法律规制而辞职,与公司从事有利可图的交易,对经理的忠实义务的履行势必不利,因此,公司法应明确限制离职经理与公司间的财产交易。

四。对公司经理义务立法评价及立法建议

对经理义务的规范性文件主要体现在公司法及1994年针对上市公司颁布的到境外上市公司章程必备条款中,内容十分有限,范围过于狭小,具体义务类型区分不明确,经理的绝大多数义务公司法都没有予以规制。公司立法上关于经理义务缺陷主要体现在:

1。条文过于简单,义务范围太小。在公司法中只有四个条文来规制经理义务,如公司法第59条。第60条。第61条。第62条,而且这四个条文规定的经理义务的范围太狭小,仅限于:①忠实义务(见公司法第59条第1款)。②不得利用职权接受贿赂或者其他非法收入的义务。③不得侵占公司财产的义务[②。③见公司法第59条第2款]。④不得挪用公司资金或者将公司资金借贷他人的义务(见公司法第60条第1款)。⑤不得将公司资产以个人名义或以其他个人名义开立帐户存储的义务(见公司第60条第2款)。⑥不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务(见第60条第3款)。⑦竞业禁止义务(见公司法第61条)。⑧避免与公司利益冲突交易的义务(见公司法第61条第2款)。⑨保密义务(见公司法第62条)。上述9个义务①_⑧属于经理在职义务的忠实义务范畴;⑨是经理在职义务的一种。上述九种义务并没有全部涵盖经理在职义务内容。

2。没有对经理的忠实义务作全部的规制,缺乏对①诚信义务。②披露。报告义务。③不得利用公司机会谋取私利的义务。④不得以不正当手段劝诱同事。高级职员脱离公司的义务。⑤不得诱使公司的客户转向他人交易的义务。⑥不得擅自处理公司财产的义务等的立法。这些义务目前在公司立法上处于空白。

3。没有规制经理的注意义务,这是公司立法上一大缺陷。对经理在职的注意义务至今认识不足,同时也没有规范经理在职的签名盖章义务。计算义务及不得滥用职权或不得越权行为的义务。

4。在立法上没有区分经理在职义务。离职义务,也缺乏对经理离职义务作出界定;对经理离职后的保密义务。竞业禁止后契约义务。不得策反公司员工的义务。不得使用所埋伏的商业机会的义务。不得与公司从事特定财产交易的义务等在立法上没有作出任何的规定。

5。对境外上市公司经理离职的义务规制范围太小,法律效力层次太低,仅在1994年到境外上市公司章程必备条款中对经理离任义务作出了零星规定,其第118条规定:经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止,其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定,取决于事件发生时与离任之间时间的长短,以及与公司在何种情况和条件下结束。“但该规定目前只是证监会发布的文件,尚不是国家法律,效力层次太低,且仅是针对境外上市公司,适用范围太小。

6。对违反义务的责任规定过于简单。笼统。公司法只对违反:经理不得利用职权接受贿赂及其他非法收入的义务。不得侵占公司财产的义务的法律责任在公司法第214条作出规定:没收违法所得,责令退还公司财产,由公司给予处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。“对经理违反不得挪用资金或将公司资金借给他人的义务。不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务的法律责任在公司法第214条第2款予以规制;对经理违反竞业禁止的义务在公司法第215条作出相应法律责任的规制。而经理违反其他在职义务及离职义务的法律责任没有作出规制,实乃公司法立法上的巨大缺陷。因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。“[38]

目前,企业正朝着规范的公司化方向发展,在进行公司法人治理时,应对具有多重职能性质的经理予以关注,特别是随着职业经理人阶层的出现,在经济建设快速健康发展时期,为保护广大投资者的利益,实现公司目的,防止经理为其私利而侵害公司利益,对经理义务的研究及立法应提到议事日程,这在目前具有重大的实践意义。针对公司立法中的缺陷,笔者建议在立法上对经理义务应从以下几个方面予以重视:

1。完善经理的忠实义务,增加:①经理在职期间对公司负有诚信义务,②经理在执行职务期间就公司重大交易事项负有向股东大会披露的义务,③就其职务执行中重要经营事项。交易结算。公司主要职员的任免等待事项负有向董事会报告的义务,④经理在职期间负有不得利用公司机会谋取私利的义务,⑤不得以不正当手劝诱公司高级职员脱离公司的义务,⑥不得诱使公司的客户转向他人交易的义务,⑦经理在职期间负有不得擅自处理公司财产的义务。

2。增加经理在职注意义务的规定:经理在任职期间内有运用其技能以勤勉。谨慎地态度对公司经营管理事务进行经营判断的注意义务。“

3。对经理的在职义务还应规定:①经理应依据国家的法律法规。公司章程及股东会的决议对在职期间公司所造具的会议记录。帐册,各种内部文件。在职权范围内与第三人签订的合同上负有签名盖章以示负责的义务。②经理在履行职务时不得有滥用其职权或超越权限行为的义务。③经理对执行业务结果的利益负有计算义务及交付给公司的义务。

4。严格规范经理离职后应对公司负担的义务,增加:①公司可以就经理离职后对公司负有的保密义务及竞业禁止义务作出约定,并给予适当的补偿。②经理离职后负有不得策反公司职员的义务。③经理离职后2年内负有不得使用其任职期间埋伏的商业机会的义务。④经理除公司章程规定或者股东会同意外,离职后2年内不得与公司订立合同或者进行交易。

5。对违反上述义务的法律责任必须予以规制。增加:经理违反本法规定有关经理义务及其与公司约定的义务时,须承担责任;对积极义务尚需履行的,应积极履行,因其违反义务给公司造成损失的,除公司给予必要处分外,应予以赔偿,构成犯罪的依法追究刑事责任。“

五。结语

随着经济的快速发展,公司作为现代企业制度的典范,为社会作出的贡献越来越大,人们应给予更多的关注。为适应公司发展的需要,职业经理人市场在全国的广泛建立,对经理的性质。地位。权利。义务的研究也已成为公司治理中不可缺少的重要组成部分。针对实践中存在的诸多问题,如经理权的滥用。违反义务而侵害公司的利益的事件常见诸于报端;而立法规制的不完善,处理起来又显的那么无能为力,因此,理论上对经理义务的关注已实属必要。通过本文的写作,以期引起学界同仁对经理义务的更多关注。

[1。2]。王保树,钱玉林,经理法律地位比较研究,法学评论2002年第2期,第35页。

[3]。徐燕:公司法原理,法律出版社,1997年1月版,第291页。

[4]。沈宗灵:法理学,北京大学出版社,1999年3月版,第439页。

[5]。商业使用人“,在日本商法典中经理是给予代替营业主行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇用人,见日本商法典第一编第6章,王书江。殷建军著,中国法律出版社,2001年6月版,第5页。

[6]。德国商法典第48条(1)款:经理权只能由营业的所有人或其法定代理人,并且只能以明示的意思表示授予“,这表明经理只是代理人。

[7]。按布莱克法律词典的解释,高级职员包括公司总裁,副总裁,司库,总经理。See,Black’slawDictionary,fifthedition,westpublishingco。,1979。第307,第97页。

[8]。见[英]R。E。G。佩林斯。A·杰弗里斯:英国公司法,公司法翻译小组,第438页。

[9]。苏联民法规定:法人的领导人(首长。经理)。合议制的领导管理委员会,主席团等,都是法人机关。“见苏联民法上册,第133页。B。#格里巴诺夫,CM科尔涅耶夫主编,法律出版社,转引自江平法人制度论中国政法大学出版社,1996年4月版,第292页。

[10]。梅慎实,现代公司治理结构规范运作论,中国法制出版社,2002年3月版,第676页。赵万一,商法学,法律出版社,2001年10月版,第263页。

[11。12]。叶林,中国公司法,中国审计出版社,1998年版,第119页,第188页。

[13]。王保树,钱玉林,前揭书,第37页。

[14]。江平,新编公司法教程,法律出版社,1996年12月版,第143页。

[15]。张玉瑞,商业秘密法学,中国法制出版社,1999年10月版,第370页。

[16。17]。王保树,股份有限公司经营层的职能结构_兼论公司经营层职能的分化趋势,法学研究,1999年第5期,第63_70页。

[18。19]。彭万林,民法学,中国政法大学出版社,1996年版,第86页。

[20]。合同法解释与适用,最高人民法院经济审判庭编著,新华出版社,1999年3月版,第34页。

[21]。王保树,钱玉林,前揭书,第37页。

[22]。寇志新,民法学,陕西人民出版社,1998年版,第247_248页。

[23。24]。蒋大兴,公司法的展开与评判,法律出版社,2001年12月版,第553页,第559_580页。

[25。26]。张玉瑞,商业秘密法学,中国法律出版社,1999年10月版,第365_368页。

[27]。史尚宽,劳动法原论,台湾正大书馆,1982年版,第24_26页

[28]。李永明,竞业禁止的若干问题,法学研究,2002年第5期,第84页。

[29]。刘俊海著,股东权法律保护概述,人民法院出版社,1995年第1版,第148页。

[30]。法学词典,上海辞书出版社,1979年,第148页。

[31]。法学词典,上海辞书出版社,1979年,第228页。

[32]。该部分观点受蒋大兴先生所著公司法的展开与评判中关于董事离任义务的立法规制的启发,并吸收主要观点。在此表示感谢。张玉瑞,商业秘密法学,中国法律出版社,1999年版,第412页。

[33]。张玉瑞,商业秘密法学,中国法律出版社,1999年10月版,第412页。

[34。35]。蒋大兴,公司法的展开与评判,法律出版社,第561页,第562页。

[36]。崔建远,合同法,法律出版社,1996年版,第72页。

[37]。李永明,竞业禁止的若干问题,前揭书,第89页。

[38]。江平。许冰梅,论公司法的修改与完善,人大复印资料劳动法学,经济法学,2002年7月,第5页。

(西北政法西安710063)