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[摘要提供担保的义务可以产生于法律的直接规定,可以产生于当事人的约定,也可以产生于法院的判决。如果当事人对提供担保的义务中所规定的担保的类型和提供的方式没有明确的规定,物的担保和人的担保具有相同的法律效果,义务人可以自己选择提供担保的类型,但是提供的担保必须是充分的。义务人不履行担保义务,将产论文网生法律规定的后果,或者导致合同的解除。

[关键字担保物的担保人的担保义务人的选择权

一。关于提供担保的义务:从合同法的一组条文谈起

在合同法中,我们可以发现这样的一组条文:

合同法第69条:当事人依照本法第60条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

合同法第104条第1款:债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

合同法第152条:买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。

在这些条文中,都涉及了合同当事人一方的提供担保“的义务。但是,对于应该提供的担保的类型和提供担保的方式并没有作出具体的规定。由此可以提出的问题是:在这样的情况下,提供担保“的义务应该如何履行?应该提供物的担保(抵押或质押)还是应该提供人的担保(保证),或者是当事人可以自由选择?如果可以进行自由选择的话,这样的选择权应该由债权人行使还是由债务人行使?

以上所举出的例子其实只涉及到提供担保的义务的一种类型,即当事人这样的义务来自于法律的直接规定。①但是在实践中还经常发生当事人约定,一方有义务提供担保,但是对这样的义务的履行_比如说担保的方式和担保的类型_没有明确具体的规则。在这样的情况下,其是否因合同的标的无法确定而无效?如果不是无效的话,当事人应该遵循什么样的原则来确定应该履行的具体内容,并且如何来履行这一义务?此外,在司法程序中,法官也可能根据所处理的案件的具体情况,要求诉讼的一方当事人提供担保。比如说在判决离婚的情况下,关于生活费的支付义务等,对子女的教育费用。生活费用的支付义务,如果法官认为义务人存在着现实的可能逃避其承担义务的可能性,也可以判决要求承担该费用的一方当事人提供适当的担保,同时并不具体指明担保的方式和类型。在这样的情况下,当事人提供担保的义务就来自法官的命令。概言之,提供担保的义务既可能来自于法定,也可能来自于约定,甚至还可能来自于法院的判定。在这些情况下,如果就该义务的履行,没有明确和具体的规定/约定/裁定,那么应该遵循哪些规则?下文试图就这些问题进行分析。

二。履行规则之一:担保等效规则

所谓的担保等效规则是指,如果当事人没有特别约定应该提供的担保的种类和形式,那么任何一种类型的担保,包括物的担保(质押。抵押)与人的担保(保证)都被认为是合适的担保类型。这也就是说,在物的担保与人的担保之间不存在优劣之分。义务人提供任何一种形式的担保都将被认为是提供了合适的担保。②

那么为什么会存在担保等效规则呢?这主要来自于担保本身的辅助性功能。当事人在进行经济交往时,有的时候出于对对方现时的与未来的履行能力的怀疑,要求交易的相对方提供担保。此时,获得担保本身不是当事人所追求的目的,其目的仍然是为了实现经济交换。就此而言,提供担保始终是一种辅助性的手段,当事人所追求的是担保所带来的后果。③

就担保所带来的后果而言,无论是物的担保还是人的担保,都是相同的:获得担保的人都同样地获得了保障。换言之,在实现担保的功能上,物的担保与人的担保并不存在优劣之分,它们被认为是等效的。这里所说的等效“,正是指它们都可以实现同样的担保效果。

正是由于担保的工具性特征,我们可以说,有权要求相对人提供担保的人,所追求的就是要获得担保的效果“(而不是担保本身);有义务向相对方提供担保的人,其义务的实质之所在就是让相对人获得担保的效果“(而不是担保本身)。在这种情况下,当某个有义务提供担保的人提供了某种形式的担保,使得相对人获得被担保的效果“,那么他就是合乎要求地履行了其提供担保“的义务。至于他以什么方式来实现这样的效果,这是不重要的。重要的是提供了担保,而不是提供了某种形式的担保。④

当然,在例外的情形下,担保等效规则应该受到限制。如果提供某种担保的义务成为合同的主义务,在这样的情况下,获得担保本身就成为合同的目的。比如说,当事人与银行订立一个合同,依据该合同,;当事人向银行交付一笔款项;作为其对价,银行在该当事人与他人进行的交易中提供担保。那么在这样的情况下,银行提供担保的义务就不具有工具性的特征,而是合同的主义务。虽然当事人没有约定提供担保的具体类型,但是根据可以推知的当事人的意思以及交易惯例,银行必须向对方当事人提供人的担保而非物的担保。

三履行规则之二:义务人享有选择权的规则

和所谓的义务人享有选择权的规则就是说,如果当事人没有特别约定义务人必须提供担保的特定形式,义务人可以自行选择合适的担保方式。

关于这一规则的存在依据,传统的理论认为这体现了合同解释中的有利于债务人“(favordebitoris)的基本原则。⑤之所以说是有利于债务人,主要是考虑到,有选择权的一方总比没有选择权的一方处于一个更加有利的位置上,而且选择权本身就被认为是一种利益。

但是,笔者认为这样的解释其实并没有说服力。首先,在中国的债法(特别是合同法)中是否存在一个一般意义上的有利于债务人“的原则并不明确,⑥所以从该角度所进行的解释不能支持这一规则的存在;其次,在这里,义务人享有选择权“是否真的就是一种利益本身就是有疑问的。上文已经分析了担保等效规则,如果义务人在事实上“提供了某种担保(这也就必然意味着他在事实上“没有采用其他形式的担保),在这种情况下,如果我们一定要认为义务人是行使了某种选择权“,那也不能说他就因此而获得了某种利益。因为,他必然总是要选择一些并要放弃一些。所以,笔者认为,即使可以说是义务人享有选择权,也不能说,这样的安排就给予义务人以某种优惠,体现了有利于债务人“的原则。

问题的关键在于:义务人享有选择权的规则其实是担保等效规则的逻辑结论。之所以赋予义务人以选择权,其根本原因在于,这是义务人要履行的义务,而非权利人要履行的义务。笔者的分析过程如下:有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则。它不是关于债的客体的确定的规则。这里的债的客体体现为提供担保“,这已经是确定了的。指出这一点是很重要的因为,如果我们把这一问题理解为债的客体的确定,就会产生混淆。并且,说有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则,这样的说法就已经隐含了一个作为前提的判断:虽然当事人的约定中没有明确指出应该提供的担保的类型,但是这个以提供担保“为客体的债已经成立并且生效了,提供担保的义务不因为没有明确指出担保的类型而无效。确定提供担保的类型,属于债的履行阶段要解决的问题。在债的履行阶段,对债务人一方来说,对履行行为的要求是正确履行债务。既然已经确定了担保等效规则,那么债务人提供任何一种类型的担保的行为都必须被认为是有效的债的履行,债权人无权拒绝。⑦

因此,我们之所以说义务人享有选择权只是因为,只要他提供了担保(这必然表现为某种选择),在合乎要求的情况下,权利人是不能拒绝的(否则就构成债权人迟延,或者说是违背诚信原则)。正因为权利人不能拒绝,所以我们说,在后果的层面上,义务人享有选择权。依据同样的逻辑,正是由于权利人不可能去拒绝义务人提供的合适的担保,所以权利人不享有选择权。

义务人享有选择权的规则其实是担保等效原则的逻辑结论,也是在事实的意义上所作的一种描述。

正是由于这一特点,这里所说的选择权“,更多的是一种事实意义上的选择,它不是形成权的行使,它甚至不是一种意思表示,因此,不需要通知,也不存在所谓的不得变更已经作出的选择的问题。义务人甚至可以选择部分地提供物的担保,部分地提供人的(限额)保证,只要能够达到让权利人得到担保的效果“就可以。当然,义务人提供担保的时候导致权利人的费用支出,属于履行费用,在当事人没有特别约定其负担者的情况下,应该由义务人来承担。