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摘要:对于商法的地位问题,一直以来是学者们的争论焦点,至今尚未达成一致。的立法体例并未采取民商合一或者民商分立的形式。本文通过对比在民商合一的体制下商法与民法的关系,以及对民商合一这一制度的反驳与质疑进一步说明观点,证明商法的独立地位。

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关键字:民商合一商法独立法律部门。

Keyword:PeoplebusinessunitesthecommerciallawindependentLegaldepartment。

一。引言。

对于商法的地位,最初学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性,进入20世纪,特别是在二次世界大战以后,随着经济法的发展,商法和民法的关系就显得更加复杂。在商法学界,学者视商法是否具有独立性以及其与民法的关系,为至为关键的问题之一。沈宗灵认为商法是民法的特别法,但同时又具有独立性。台湾学者史尚宽认为,商法在某种意义上可以视为民法的特别法,但并不具有部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授认为,商法是独立存在的,只是不构成一个独立的法律部门,商法和民法共同构成私法,商法是私法的一个分支,可以构成亚部门。成为独立的学科。徐学鹿教授认为认为商法并非民法的特别法,应具有区别于民法的完全独立的地位。

二。商法和民法的关系。

(一)商法和民法的联系与区别。

1。商法和民法的联系。

从本质上讲,民商是一家,商法永远都无法割裂与民法的联系,这是无可辩驳的事实。一般说来,学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题,而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性,它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济中营利而建立起来的特定社会关系的法律调整,具有具体性和实用性,它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的则是具体规则。

2。商法和民法的区别。

围绕着民商两者之间的关系,在传统学说中,早就存在着一个共性的定论,即:民法是一般性的私法,而商法属于特别性的私法。

自20世纪30年代以来,中国学术界很多人将商法属特别性的私法,称作否认即否定商法独立部门法化的直接缘由,进而推进民商合一“既行立法体制的一项理论根据。然而,确切而论,在一方面,即在商法可否独立部门化的问题上,商法属特别性私法不仅从无构成一种实质障碍;相反,倒还极具促成肯定的意义和作用。在另一方面,又即这种做法本身,不仅无助与厘清民法与商法两者之间的关系,而且将两者之间关系搅扰的更加模糊。正因为如此,涉及两者之间的关系,不仅要把握两者之间的联系,更要深刻的理解民法是一般性私法,商法属特别性私法“这一定论的真正含义。要更好的理解商法和民法的关系还是需要比对二者的不同。

2。1民法和商法适用主体不同。

民法在适用主体上具有广泛性,可以适用于一切社会大众,是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则通常仅限于商人,作为商事主体,商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。

2。2商法和民法的逻辑顺位不同。

民法是一般性的私法,也就是说其为民法最大限度的集成,又是私法最大可能的概括,更是私法所具有共性的最高抽象以及其最为一般形式的表现;而商法属于特别性的私法,无非就是说商法本身是私法体系中最有特色的那部分,因此只有让其成为独立的私法部门,才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反应。其实,民法和商法本身就是一种抽象与具体。一般与特殊以及共性与个性的关系。从这个角度来说,个体的存在,才是个性得以发生与形成的本源,遂使商法属于特别私法的定论,自然会有助于商法的独立部门法。

2。3民法和商法得以产生的社会经济基础不同。

民法是商品经济的法律产物,以及商法是市场经济的法律上层建筑,可以通过民法和商法的三大基本原则加以证明。民法的基本原则中,最为重要的无疑是平等自主。等价有偿以及诚实信用三项基本原则,而对于商法来说,最关键的三条原则是效率至上。兼顾公平以及国家干预,这三项原则体现的显然是市场经济的普遍要求与一般规律。

2。4民法和商法终极意义和追求的目标不同。

民法是人格法,商法是人格快乐法。关于民法和商法的终极意义和追求的目标不同,究其原因可以分为以下三点:第一,拥有人格与人格快乐,始终都是有质的差异的两个范畴。其次,民法是人格法,是由于民法是关于自由人“的法律,也在于民法始终固守着平等自主“的哲学信仰。商法则是鼓励人们通过合法的手段获得财富,换句话说,商法是以鼓励人们以经商的方式实现理想追求幸福。当然并不要人们唯利是图,还是推行君子爱财,取之有道“的法则的。

2。5民法和商法的制度结构不同。

民法是行为法,商法是商人组织法兼行为法。从民法方面来说,充当民事权利义务关系发生。变更以及消灭依据的,始终都是所谓的民法上的事实。而该种事实的本身,就存在着事件事实与行为事实的区别。这种区别的根据,又在于事件事实是不以人的意志为转移的,以及行为事实严格限定于人的意识行为,进而使民法成为行为法。然而,商法向来都被传统法学理论分为两个板块:一个是商事主体制度;另一个板块被称之为商事行为制度。如果说商事行为制度自成体系以及应当独立化的缘故,在于所谓的商行为是由商人营业而实施的行为,故事实上为民法所难以调整。

2。6民法和商法的伦理性不同。

民法体现出很强的伦理性道德规范,商法则属于技术性而非伦理性立法。商法首先应体现基本的法律伦理,比如要求人们应遵守诚实信用原则。但由于商法以经济效率为主要追求标的,更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术,所以,在具体制度的设计上更注重交易的快捷和安全。

三。从民商合一制度的质疑谈商法独立地位的重要性。

最近,对于民商分立的呼声愈来愈高,学者们也纷纷为制定商法典出谋划策。另一个方面也说明了商法的地位逐渐的被人们所发现和重视,也只有作为一个独立的法律部门才能体现出民商合一的立法模式的缺点,只有作为一个独立的法律部门才会不断的有人呼吁制定商法典。要了解商法的独立地位,还是要首先了解民商合一制度所存在的问题。笔者赞同采取民商分立的立法体制,认为民商合一的立法体制并不适合的国情。

1。民商合一的立法模式不符合经济发展要求。

民商法曾经的民商合一的体例是在特殊的时期所形成的,是在实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的,违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下,实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的,因为,在这样的背景下,商人的地位极其低下,受政府和官僚的压制,因此,要为他们制定独立的商法典,保护他们的利益,是根本不可能的。

20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来,随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立,商人阶层大量出现,他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用,而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响,国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性,保护商人的利益,在此种情况下,再以现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。

2。民商合一的立法模式不是立法的趋势。

不仅是现在的民商法编制实行民商合一,而在曾经的民国政府采用民商合一的编制体例民商合一的编制体例符合现代立法的发展潮流。然而,民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法,苏俄民法以及泰国民法等,这些国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题,因为,就苏俄民法典而言,苏俄由于实行社会主义制度,社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制,商事经营活动只在极其有限的范围内存在,真正意义上的商人和商行为根本不可能存在,因此,苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典,是顺理成章的。将瑞士。苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流,过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响,拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用,实际上,这些国家的立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流,因此,民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误。

3。民商合一的立法模式并不能体现平等观。

如前文所述,民法和商法都是调整平等主体的法律,支持民商合一的理论也是以此为重要的原因来阐述观点的。之所以接受民商合一的立法体系,也是由于不可因为其职业或行为指异同而差别对待这个原因,如果一定要将民商分立,商法另立法典会与公民平等原则相违背。其实,商法的主体也是地位平等,只是相比较民法而言商法主体是商人,由于其商人以营利为目的,而且商人是要求有一定的技能和专业知识。这也并不影响平等原则,无论是否将商法编入民法典商法还是调整平等主体之间的关系,商法和民法是抽象和具体的关系,而不会因为民商分立而使商人的地位高于民事主体的地位。

笔者认为对于民商合一制度的种种质疑,从另一个方面反映出的就是商法作为一个独立的法律部门的地位日益明显。那些充当民商合一支持依据的,实在有些虚构之嫌。一方面,这些理由和依据都是尾随于该种体制才浮出水面,无法排除马后炮“之嫌。另一方面,一些客观依据,无法立足,让人怀疑其是虚构的产物。关于该制度的评价法国的比较法学家勒内的一语击中要害:民法与商法的统一几乎只有形式上的意义。今天,更重要的无疑是正在发生商法的变化。“正是由于商法是真正的独立法律部门,才使得民商合一的立法制度一再的遭到质疑和批驳。正是由于经济的不断发展,才使商法的独立性的地位不断的显现。民商合一的产生也是伴随着一些特殊的历史时期人们对商法地位认识不彻底,认为商法只是民法的特别法,而并没有意识到商法由于其主体。调整对象。制度结构等于民法的不同而应该独立成为一个法律部门。因此,在此基础上所确定的民商合一的立法模式也遭到了种种批驳,也使得近几年订立商法典的呼声越来越高,而最后也必将是采取民商分立的立法模式。由此可以反证出商法的地位是独立的,不然是不会有越来越多的人支持民商分立。随着经济的迅猛发展,尤其是改革开放以后,商人的地位日益提高,商事活动日益频繁,如果仍将商法看做民法的特别法而不给于其独立的地位,恐怕只有阻碍经济的发展和昌盛。

四。结语。

本文通过对商法和民法关系剖析,重点列举出了商法与民法的不同,得出结论:商法和民法有着本质的区别,无论是从适用主体。调整对象。逻辑顺位。价值取向。社会功效上都是不同的,因此是可以肯定商法是独立法律部门的。文章又深入反思了民商合一的立法模式中所出现不合理因素,发现这种立法模式已经遭到了质疑和反驳的原因是这种立法模式正是否定了商法独立法律部门的地位。这也从另一方面说明,商法的独立的法律部门的地位被越来越多的人认可。

参考文献:

[1]高在敏。商法[M],北京,法律出版社,2006。

[2]叶林,黎建飞。商法学原理与案例教程[M]。北京,中国人民大学出版社,2006。

[3]肖海军,商法学[M],长沙,湖南大学出版社,2002。