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[摘要:刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款论文网规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权。与第一款相比较而言,如果后者称为一般防卫权,前者可以称之为特别防卫权的规定。该说从称谓上抛弃了无限的字眼,逐渐得到了越来越多学者的认可。从根本上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种,而非与之相并列的概念,特殊防卫权的实现受必要限度的制约。经过司法实践的检验,发现特殊防卫权条款还存在着一些缺陷和弊端,需要对其进行解释和修正以更好地指导实践。

[关键字:无限防卫权;特殊防卫权;构成要件;缺陷;紧迫性

现行刑法第20条第3款规定:对正在进行行凶。杀人。抢劫。强奸。绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。“该条款一经公布,就成为人们关注的焦点,成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权。无过当防卫权。特殊防卫权之分,毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。无过当“即无限“,所以笔者将无过当防卫“归入无限防卫“中,不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。

一。理论概说

(一)称谓

由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性,它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上,而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在无限防卫权“和特殊防卫权“上。

1．无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时,往往直接引用法条内容来对其定义,据此提出这是刑事立法及刑事理论的重大突破。

2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权,与第一款相比较而言,如果后者称为一般防卫权,前者可以称之为特别防卫权的规定“。[1]该说从称谓上抛弃了无限“的字眼,逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制,同第1款是并列关系。[2]

从以上两种学说可以看出,无论是无限防卫权说“还是特殊防卫权说“,均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说,都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约,特殊防卫权“从本质上讲等同于无限防卫权“。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权,从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。

(二)无限防卫权的含义及历史沿革

关于无限防卫权的含义学界也有不同表述:第一种表述为,无限防卫权,是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。“第二种表述为,所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。“[3]尽管表述有所不同,但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制,从本质上讲都将无限“锁定在防卫行为的限度上。由此可见,防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点,换句话说,对防卫行为的手段。强度。后果等不做任何限制。

乍一看来,这种赋予防卫人无限“处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害,然而仔细分析就不难发现,这种无限“权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说,只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为,那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者,其人权瞬间损失殆尽。这种无限防卫权“思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。

从无限防卫权的起源来看,它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明,最初行使正当防卫权没有限制,是真正意义上的无限防卫“。汉谟拉比法典(约公元前1792年_公元前1750年)第21条规定:自由国民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。“雅典法规定:妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫。“古罗马十二铜表法(约公元前5世纪)第8表第12条规定:如果夜间行窃就地被杀,则杀死他应认为合法。“[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。周礼•秋官•朝士说:凡盗贼军乡邑,及家人,杀之无罪。“可见,这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利。财产权利的犯罪,体现了无限防卫权的又一个显著特点,即缺乏法益均衡性。

及至封建社会,无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如汉律规定:无故入人室宅庐者,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。“即告诉人们未经允许私闯他人住宅。车船。侵犯他人人身自由,在当时打死是无罪的,此处强调了时间条件_必须是其时“。

到了资产阶级GM时期,启蒙思想家以个人主义为出发点,阐述正当防卫的性质,把正当防卫视为天赋人权之一,强调个人权利神圣不可侵犯,个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制,除此之外,个人权利是无限的,任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。“德国学者李斯特指出:据当时的情况,如果用别的手段不能击退侵害者,那么,即使是微不足道的合法财产,也可以用杀死侵害者的手段来保护。“

到了20世纪后,个人权利的法律精神被法的社会化精神取代,有了防卫限度的定位,无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内,或将其限定于防卫人特定主观原因范围中,或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰,在立法上也早已成为历史遗迹。

通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出,防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏。能力不足,而将一些公权力私化的表现,但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定,各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样,社会文明程度越高,法律就越发达完备,法治的精神越是深入人心,公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而,与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言,防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。“[5]所以,刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定,将其定性为无限防卫权无疑是错误的,会引人产生防卫没有限度“的错误思考,是绝对不可取的。

(三)20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义

要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质,就应当对其立法背景及原意进行探究。

在1997年刑法制订时,人们的法制观念提高,依法办事观念深入人心,但因种种原因,社会治安状况不断恶化,暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚,因为当时关于正当防卫立法可谓谨慎有余。大胆不足,对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多,而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。“这主要是由当时的国情所决定的。同时,司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严,并存在唯后果论的倾向:凡是发生了死亡后果的,一律认定为防卫过当,而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果,严重挫伤公民正当防卫的积极性。

王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出:由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题,比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任,为了保护被害人的利益,鼓励见义勇为的行为……“由此可见,该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争,纠正立法粗疏,增加司法实践的可操作性。也就是说,立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的,第20条三款之间是相互联系的,如果孤立地看待刑法第20条第3款,势必会断章取义,得出无限防卫权的结论。

从立法背景及立法原意可以看出,刑法第20条第3款是对第1款的补充,且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定,在前提。保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的,透过现行刑法第20条第3款,我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计,是意图通过实体条款的细密化。明确化来限制司法的自由裁量,从而促进实践中防卫案件适用的公正性。“因此,笔者认为特殊防卫权“称谓比较妥当,表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定,当然,同文章开头提及的特殊防卫权“应有本质的区别。所谓特殊防卫权,是正当防卫权的特殊规定,是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时,可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。

二。特殊防卫权的构成要件

特殊防卫权的构成要件,即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性,对其构成要件要谨慎对待,防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识,主要有三要件说“和四要件说“。三要件说“以对象。主体。时间三个作为构成要件,四要件说“以前提。对象。时机。主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点,经过进一步的分析整理,认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个:

(一)行使特殊防卫权的基础条件_特定暴力侵害行为现实存在

特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件,是特殊防卫权的特殊“之处,使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在行凶。杀人。抢劫。强奸。绑架,以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪“范围内,可见这些暴力侵害行为实施时,往往具有合法人身权益受损的危急性。紧迫性,防卫人在仓促。紧张的状态下,往往很难准确判断侵害行为的性质。强度,无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施,因而在一定限度内可以免责。

1。行凶。杀人。抢劫。强奸。绑架“含义辨析

(1)行凶“。此处行凶“一词在理论界争议颇大,在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到,关于其含义将在下文探讨。

(2)杀人。抢劫。强奸。绑架“。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点,认为是具体罪名的看法基本上得到认同,争议主要集中在是否包括以杀人。抢劫。强奸。绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先,应当明确的是,杀人。抢劫。强奸。绑架“是法定的可以进行特殊防卫的情形,体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为,即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪;刑法第263条规定的抢劫罪;刑法第236条规定的强奸罪;刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出,都是性质严重的,直接针对基本人身安全的犯罪,如不进行防卫,那么受害人就有可能承受伤亡“的不利结果;如果进行防卫,那么可能造成的最严重的后果即侵害人的伤亡“同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性,并未超过必要“限度。在此,伤亡“不等于过当“,因为伤亡“本身就是限度。

其次,杀人。抢劫。强奸。绑架“应包括转化犯的形式。所谓转化犯,是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于具备了某种情形,刑法明文规定不再以本罪论处,而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种:刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪;刑法第241条第2款转化为强奸罪;刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是,刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪,不应包含在其中,因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁,有的只是为实施其他犯罪而携带凶器,并未使用该凶器,所以应排除在外。

最后,关于是否包括以杀人。抢劫。强奸。绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同包括说“。因为以这四种手段实施的犯罪,同样具有严重。紧迫地危及公民合法人身权益的性质,因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

2。其他严重危及人身安全的暴力犯罪“的理解

一般认为,其他严重危及人身安全的暴力犯罪“不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪,所以用列举“和概括“并用的立法模式,从而有利于司法裁量。

(1)严重危及人身安全“。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点,即只有严重危及人身安全“的犯罪,才有可能引起特殊防卫权的使用。严重“指出了程度,危及人身安全“指出了限定条件。进一步分析得出,危及“是即将损及,尚未损及,生动地展现了一种紧迫的状态;人身安全“的理解在学界基本达成一致,即包括生命权。健康权。性自由。

(2)暴力犯罪“。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点,它揭示了这类犯罪的性质。暴力犯罪,指采用武力手段对被害人进行威胁。恫吓。殴打。捆绑,以造成被害人精神恐惧及人身危险,从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力,在运用上有突然性。猛烈性。攻击性,对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失,健康受损。从分则规定来看,范围很广,有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中,有时则隐含在实行行为之中。判断是否为暴力犯罪“要求司法者行使自由裁量权,通常要结合行为危险性。法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是,此处暴力“不包括以暴力相威胁“,仅指外观上可见的暴力行为。否则,在没有相关司法解释的前提下,可能使认定更加困难。

综上,其他严重危及人身安全的暴力犯罪“在程度。性质上同前面所列举的杀人。抢劫。强奸。绑架“是相同的。为了便于理解和司法实践的操作,立法者将几个特例列举加以明确。

(二)行使特殊防卫权的时间条件_特定暴力侵害行为正在进行

根据法律规定,只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为,才是正当和有效的,否则就可能承担责任。所谓正在进行“,即已经开始,尚未结束“。确定开始“和结束“的时刻就显得尤为重要。

1。特定暴力侵害行为的开始。关于开始“的观点主要有进入现场说“。着手说“。直接面临危险说“。综合说“等。多数学者赞同综合说“,即一般应以着手实施为不法侵害的开始,但在特定侵害的现实威胁已十分明显,不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时,就应认为不法侵害已经开始。“根据刑法第20条第3款的含义,特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到严重危及“的时刻。综合说“显然符合严重危及“的标准,故笔者也认为采综合说较合适。

2。特定暴力侵害行为的结束。何为结束“,理论上也有不同的看法,有侵害行为停止说“。侵害人离开现场说“。危险状态排除说“等。特定暴力侵害结束的标志有:一是侵害者自动中止了侵害,危险排除;二是特定暴力侵害已经成为不可能,因为侵害者被制服或其他客观原因;三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志,认为危险状态排除说“较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态,什么时候危险得到排除,也就表明严重危及“状态的结束,自然也就宣示特定暴力侵害的结束。

(三)行使特殊防卫权的对象条件_针对特定暴力侵害者本人实施

同正当防卫针对不法侵害者本人一样,特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施,而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下私力“救助的权利,应在法定范围内进行,不得滥用伤及无辜。

这里需要注意的问题是:特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。否定说“认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪,因而不具有可特殊防卫性。肯定说“认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为,因为其同样具有极大的危害性,也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同肯定说“,因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在,在面临特定暴力侵害行为时,防卫人往往处于孤立无援。难以脱身的境地,采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全,进行紧急避险又缺乏现实可能性,若不允许被侵害人防卫,难以保持利益上的平衡,有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的犯罪“,原则上应是对客观事实和违法性的中性评价“,而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价,应将犯罪“解释为行为“。