毕业论文移动版

[摘要笔者近年来出版了一本民法哲学论稿(复旦大学出版社2000年10月版),发表了一些民法学论文,字数不多,问题不少,有观点上的,表述上的,也有排校上的,心中一直不安。笔者所在的华东政法,准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会,笔者从民法哲学论稿中选了若干章节,另选了若干篇论文,作了论文网修改。其中有些文章讨论了法哲学内容,但目的是澄清民法学的概念,也收入了。凑成一册,是为本书。书成后,因经费不足,未能出版。故在北大法律信息网上发表,以期与大家交流。

[关键字民法哲学体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效,学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因,称有因行为;反之,如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效,学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因,称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上,学术界分歧很大。现以物权行为。授权行为和票据行为为例作一探讨。

(一)物权行为的无因性问题

台湾学者王泽鉴先生在物权行为无因性理论之检讨一文中认为:在台湾地区,物权行为与债权行为分离,独立存在,但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为,使物权行为成为有因性,此就逻辑言,显然欠缺一贯性,盖既承认物权行为之独立性,自不能使其与债权行为同一命运,但由此可知,物权行为是否有独立存在价值,殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一大成就,并符合当事人之价值,如就买卖而言,当事人除有成立债之关系之意思,尚有移转标的物所有权之意思,此在标的物所有权非即时移转之情形,特为显著。然而,此种移转所有权之意思,似不必加以独立化,使其成为独立之物权行为,在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中,同时表示之。其他赠与。互易。设定担保之等皆可如是。“

王先生一方面认为:通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为,使物权行为成为有因性,此就逻辑言,显然欠缺一贯性。“另一方面又认为:此种移转所有权之意思,似不必加以独立化,使其成为独立之物权行为,在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中,同时表示之。“

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是:物权行为概念的提出,是法学上的一大成就。承认物权行为,就应该承认物权行为的独立性,承认物权行为的独立性,就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因,又有不妥。

梁慧星先生在民法是否承认物权行为一文中认为:既承认有物权行为概念,就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后,就应该承认物权行为的无因性。“梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议,认为:这一理论,捏造了独立于债权行为之外的物权行为。“那种认为民法有独立物权行为的观点,不符合现行立法规定精神,且与法律发展潮流相悖,是不足取的。“梁先生在文中否定了独立于债权行为之外的物权行为“,但没有否定物权行为这一概念本身。这样,梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在物权行为理论探源及其意义一文中指出,德国民法的物权行为理论包含分离原则“和抽象原则“:

(1)‘分离原则’(Trennungsprinzip)。该原则的意义是,德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个法律行为;前者为原因行为,后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则,德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分,因为物权从此有了自己独特的设立。变更和终止的法律根据,即‘合意Einigung’。“

(2)‘抽象原则’(Abstraktionsprinzip)。抽象原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说,物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果,因物的履行根物的合意,而不是根原因行为(如债的合同),所以物的履行行为是物的合意的结果,而不是原因行为的结果。故物的履行行为(比如动产的交付)的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则,当原因行为被撤销时(比如一个买卖合同被宣布无效时),依此原因行为所为的物的履行行为(比如出卖人将标的物交付给买受人的行为)却不能当然无效,因为当事人之间的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。“

孙先生明确提出:抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果“。这就是说,承认物权行为,必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的,但同时也认为反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的,所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则,一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时,经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定,以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则,以此既否定原因行为又否定物权契约的效力,依此而补正物权行为理论的不足。“

从以上引文可以知道,两种观点,无论赞成还是反对物权行为无因性理论,实际上都主张,承认物权行为,就是承认物权行为的独立性,而承认物权行为的独立性,也就是承认物权行为的无因性。其中,反对物权行为无因性理论的观点,并没有否定物权行为概念,因此,这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点,也认为应该根据原因行为制约物权行为,因此,这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因,在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为,即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此,物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而,萨氏在提出物权行为概念的同时,又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立,即分离原则“必然导致抽象原则“,这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立?独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志,各有其不同的外在表现,则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为,其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否,即不因另一个民事行为之无效而当然无效,则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见,讨论民事行为的独立问题,有一个前提,即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为,不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题,意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此,存在两个民事行为,并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效,则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之,独立意味着存在,但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个,是对民事行为独立性的误解。

因此,物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现,不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在,则由法律根据需要规定,而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见,民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾,与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此,反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样,承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性,而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性,一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因,是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上,萨氏认为,为保护出卖人的利益,在原因行为被撤销后,丧失物之所有权之出卖人,可以买受人不当得利请求返还;换句话说,在出卖人和买受人之间,形成了新的债权债务关系。然而,在这一债权债务关系中,出卖人只是债权人,不是标的物的物权人,不能直接支配标的物,处于不利地位;而买受人则是标的物的物权人,可直接支配标的物,处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益,导致了买卖双方的不公平。

梁慧星先生指出:由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论,由1896年德国民法典采为基本原则,经过了将近一个世纪的实践检验,其优点和缺点经过长期争论,已暴露无遗。“事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面,由于物权行为和债权行为确实是不同的行为,应该承认物权行为的客观存在,不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面,由于物权行为最终由债权行为所派生,而并非物的履行行为是物的合意的结果,而不是原因行为的结果“,应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系,也没有必要提出物权行为无因性之相对化“。法律可通过善意取得制度,保护物之善意取得人之利益。

民法通则第72条规定:按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“据此,在,转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为,民法虽然没有物权行为这一概念,实际上承认了不同于债权行为的物权行为。

顺便指出,在民法学理论中,对行为独立性的理解并不一致,如对所谓主行为和从行为,独立行为和补助行为的界定。

通说认为:以法律行为之相互关系为标准,分为主行为和从行为,主行为,指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为,指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于,从行为之命运附随于主行为,即主行为无效或消灭,从行为亦应随之无效或消灭。“通常称主债行为为主行为,担保行为为从行为。

引文所谓法律行为间之主从关系,其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分,区分根据也是原因关系。这样,从行为和有因行为如何区分呢?实际上,主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨,就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现,服务行为之效力消灭。

通说认为:以法律行为是否有独立的实质内容为标准,分为独立行为与补助行为。独立行为,指有独立的实质内容的法律行为。补助行为,指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为,均为独立行为。补助行为,如法定代理人对限制行为能力人行为之同意。“有学者也称须补助之行为“为独立行为“:补助行为仅为独立行为生效之条件,自身无独立的实质内容;而受其补助之独立行为于未有补助行为之前,不生效。“辅助行为只不过是独立行为生效的条件,自身没有独立的实质内容,而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。“

作为独立行为的相对概念,补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力,不应另作解释,如是否有所谓独立的实质内容“。在限制行为能力人行为“之效力与补助行为之效力之间,不是前者决定了后者,而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之行为“在补助之前,连行为“都算不上,遑论独立行为。此类行为“可称待补行为,即补助后始成行为。