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摘要公有权即国家和集体所有权,是经济制度的基础。公有权的物权法构建是物权立法或民法典制定中的一个体制结构性难点。国家所有权物权法构建的基本问题,是由谁来代表国家行使所有权及其与国有财产占有或使用者之间的关系问题。对此,应当在承认法人所有权的基础上通过确定国家的出资人地位加以解决。集体所有权的物论文网权法构建,应当否定其作为一种独立所有权的形态,在正确认识所谓集体财产或集体所有权真实性质的基础上,恢复其共有或私有的本质,甚至可以对一定的集体所有划归为国家所有即真正意义上的公有,并按传统物权法所有权制度的一般原理对其作出具体规制。

关键词公有权物权法构建

所谓公有权“,即传统的国家所有权和集体所有权。公有权是所有制或经济制度的基础。[1]的公有权在具体的产权形式及其实现方式上,一直作为一个体制性和结构性问题,矛盾日益突显。同时,在立法方面,公有权应如何规制也成为直接影响和制约物权法制定的一个核心和焦点问题。笔者认为,所有权作为民法财产权制度的基础,目前在的物权法构建中还没有根本的解决方案,其中特别是两种公有权的地位及其与自然人和法人所有权或占有权的关系问题,始终没能在制度或体制层面的理顺,成为物权立法无法突破的体制结构性难点。2005年7月全国人大向社会公布的中华人民共和国民法(草案)(以下简称物权法草案)仍在传统体制的基础上实行一种有限改良“的做法,其结果不能令人满意。然而,中国物权法制定的进程并没有完结,我们终将制定一部属于自己的物权法。因此,本着百家争鸣的原则,不断地对传统公有权制度的物权法构建进行探讨,甚至是提出一些批判或者反面意见,作为一种纯学术的观点,都是对立法负责的态度并代表着科学反思的精神,具有十分重要的现实意义。

一。国家所有权的物权法构建

物权法草案就国家所有权的构建,考虑到了目前国家所有权的实际情况并尽可能作出了一些合理安排。[2]然而,建立在国家所有权这一非民法所有权“基本制度之上的物权法构建本身,就为这一构建增加或设置了许多难度或障碍并最终无法取得令人满意的结果。其根本是国家在民法上的地位问题。[3]即使是国家构成民事主体,其在民事主体制度中的地位如何落实,也是民事主体制度设计特别是所有权结构规制中一个涉及全局构建的问题。

民事主体或物权主体,一般为自然人和法人两类。然而,物权法草案为为确立所有权制度的国家。集体和私人的三分法“立法方案,竟然回避作为一般民事主体的自然人和法人概念而用权利人“一词概括之。这一概念的使用虽然可以在物权法范围内“解决此前草案中一般物权主体规定与所有权立法模式之间的矛盾[4],但是这又导致了物权法作为单行法与按一般民事主体制度构筑的民法体系即民法典体例的不合。也就是说,这个草案在制度构建上与民法通则一样,根本无法理顺主体制度与权利制度之间的关系,自然人与法人作为民事主体,其主体地位却在所有权制度的构建中落空;国家。集体和私人“不是一般的民事主体,反在所有权制度的构建中被作为排斥自然人和法人所有权的主体存在。以此,整个物权法的根基就出现了严重的扭曲与错位。物权法的整个结构从根本上被破坏或者被空洞化了。

物权法草案中作为与公有权“相对应的私人所有权“概念同样是一个不符合法律逻辑的范畴:一方面,私人“在民法上是被用来概括一般法律人格即包含自然人和法人在内的一般民事主体的概念;另一方面,就私人所有权“概念的内涵而言,由于受公有权“的限定,其并不是指单一的自然人所有权“,而是指与公有权“相对应的包括自然人所有权在内的各种形式的私有权“。可见,使用这一概念有两个矛盾和不能周延的问题。其一,如果某一特定的私人所有权“就是指一个自然人的所有权,那么在私人所有权“这一法定概念下,也就不能称之为自然人所有权,即对于自然人享有的所有权,作为真正民事主体的自然人在制度上必须用私人“这一概念替换并称谓之,这在立法技术或概念使用上表现为一种抽象能力与概括水平的低下;其二,结合现行立法及社会实际,所谓的私人所有权“,应当是指私人或私营即非公有制性质的自然人所有权“。法人所有权“和其他组织所有权“。显然,私人所有权“在物权法草案的制度构建中是一个被综合使用或者只能是一个被综合理解的概念。这里的一个根本问题在于,在我产权制度改革的条件下,单纯的国有“或集体“所有越来越少,而更多的是混合所有“,具有多元所有的成份。然而,根据一物一权原则,在一物之上,不能同时设定两个以上的所有权,因此,在混合所有“的情况下,我们又不承认自然人所有权“和法人所有权“,那么构成法人或组织的财产在所有权性质上到底是一个公有权“还是一个私有权“呢?而各种不同成份的所有人又如何行使一个所有权呢?这在理论上就完全不能自足。总之,私人所有权“的概念及其内涵,在公有权制度本身就存在严重矛盾与缺陷的基础上又平添了更多的理论混乱,使物权法构建中的诸多理论问题更加复杂和难以解决。

无疑,国家所有权对的社会体制结构具有决定性的意义。但是,这种以抽象国家为主体的的所有权制度,其物权法构建所遇到的一个基本问题,就是到底应当由谁来代表国家行使所有权?

有人认为:国家所有权是全民所有权,不言而喻,人民代表大会应该是行使国家所有权的代表,它是所有权的代表人。因为代表全体人民的是人民代表大会,政府只是在人大通过的法律授权的范围内行使国家财产所有权利。意思就是说,重大国家财产的处分,应该通过人大审议。“[5]笔者认为,全国人大代表国家行使所有权,仍然等于没有解决国家所有权的代表问题。因为,全国人大本身作为国家的代表,就不是一个能够具体行使国家所有权的机构,尽管它可以审议通过国家重大的财产处分行为,但它仍不能在所有权制度上代表国家行使所有权。[6]所以,这一观点,看似在提出解决问题的方案,实际上不仅等于没有解决问题,而且是回到历史的老路上去,回避了问题的解决,甚至是一种理论观点上的倒退。

另一种观点,反对国家所有权的唯一说“或统一说“,[7]认为这一学说不但是偏离列宁主义原理的。而且也根本不符合法学上的所有权理论“,因此主张用西方国家的公有所有权“概念代替国家所有权“概念,对公有所有权,应该按照实事求是的原则,将其规定为中央政府。地方政府以及有关公法法人的所有权。如果做到这一点,就与市场经济国家与地区的立法实现了接轨。“[8](P10-14)这一观点,建立在所有权一般理论的基本分析基础之上,从传统民法理论的价值体系上考察,无疑具有其合理价值。但问题是,这一观点,前提是我们要放弃国家所有权“的一般制度或者理论,否则就无法实现这一公有所有权“的物权法构建。[9]所以,这一主张仍然不利于解决当前物权法构建中的国家所有权制度“的实现问题。更何况,采用公有所有权的概念,将国家财产所有权分解为中央政府所有权。地方政府所有权和公法法人所有权等若干主体的所有权,也未必能够真正解决传统国家所有权所存在的问题,而在将国家所有权条块分割“的情况下所可能引发的问题,甚至是更为严重的。

笔者认为,国家所有权之所以成为物权法制度构建中的一个特殊问题,不是因为它的存在,而是因为它的规模和地位。国家所有权在国家社会体制结构中的规模与特殊地位使其成为从根本上影响物权法乃至整个民法制度构建的基础性存在。因此,传统的国家所有权制度,要成为现代民法物权体系中的一项权利构建,就必然存在一个落实具体权利主体的问题,并必然带来两难的选择。一方面要维护国家所有权,另一方面又不能由国家“行使所有权,这就需要一个中间型“的权利主体性存在,它既不代替国家在民法上作为所有权主体的地位,又要能够代表国家行使所有权而享有民法上的权利“。这一先决性条件使物权法即民法典的制定具有了一种规定性结局。虽然国家所有权这一结构性存在给物权法的制定带来了结构性的困难,但是对这一不符合民法物权一般原理的国家所有权制度的物权法构建,还是应当以中国社会的现实情况为基础并在这一基础上谋求得到符合物权制度一般要求的解决方案。这恐怕是既能实现物权法价值的构建目标,又能被政治社会所接受的唯一选择_尽管这可能不是最理想的和最终的构建与选择。

国家所有权的物权法构建,是一个非常复杂的问题。目前的国家财产的存在,大体可以分为两类:一类是公用财产,主要由国家机关法人。国家举办的事业单位法人的财产构成;另一类是企业财产,由国家投资设立的企业财产构成。前者由特定的政府机关。事业单位为特定的社会或公益目的而占有和使用;后者由企业为一定的生产经营目的所占有和使用。对于前者,财产的使用方式和目的的非商业性,一般不具有经营性的国有资产流失或亏损的问题。[10]因此,在保有国家虚拟所有权的前提下,可由各占有机关或单位代表国家行使所有权并由有关部门监督其所有权的行使。对于后者,由于国有财产由企业占有并直接用于经营目的,存在着经营性亏损的市场风险,这是我们探讨国家所有权的物权法构建的主要对象。如果解决了国家在企业中的财产所有权的物权法构建问题,或者说如果我们以符合物权法基本原则的制度设计解决了传统国有企业的产权关系问题,并且得以科学合理地构建整个民法典或物权法的制度体系,那么其他一切围绕国家所有权的物权法问题,也都将迎刃而解。

对此,其核心问题是国家与企业之间的关系问题。国家不放弃自己的所有权主体地位,而国有财产又必须交给企业经营使用,这就必然产生国家所有权与企业占有权或使用权即法人财产权之间的矛盾。对这一矛盾的任何解决方案,都不可能离开对企业产权的落实和对企业行为制约机制的完善,这是由市场经济条件下企业产权制度构建的基本原则或一般规律所决定的。这一认识,笔者认为,国家所有权的物权法构建一般难以悖离以下两个选择:一是明确承认企业法人所有权,而通过建立科学的出资人制度和利益分配机制合理地界定国家与企业之间的产权关系,这是一种彻底的产权变革;二是保有虚拟的国家财产所有权,而事实上赋予企业以与所有权相同的占有权,这是一种不彻底的制度改良。迄今包括物权法草案在内的所有立法对国家所有权所作出的物权法构建,都是后一种选择,即对于国有企业,保有国家所有权,由国家规定的机构代表国家行使所有权,而企业只享有法人财产权,亦即否认这类企业的法人所有权,从而在根本上导致整个民法的法人所有权制度都无法建立起来。

这里有必要对法人财产权“的概念作一定说明。有人为法人财产权辩护,认为它是权利内涵比所有权更丰富的一个概念,足以落实企业法人地位。笔者认为,这种辩护是苍白无力的。因为,如果承认法人财产权属于民法物权,那么这一物权就不会是超越所有权的范畴,即法人财产权要么为实质意义的所有权,要么为一种限定的用益物权。所有权作为传统民法所确认的一种绝对权“,任何财产权都不可能有超越它的内涵。更何况,法人财产权的财产权“,只是一个一般性的概念,它的内涵具有模糊不定的特点:一方面,虽然可以根据需要将其内涵界定为满足作为法人成立的财产权条件的物权,但也可以任意将其理解为法律规定而设定的一种特定债权;另一方面,虽然任其内涵扩展可等同于所有权,但一般是得对其内涵随意加以限制而不具有所有权的充分性,这也许正是立法者为维护公有权“而刻意使用法人财产权“概念的原因所在。因此,在目前公有权物权法构建的各种方案设计中,法人财产权“在本质上是作为否定法人所有权“的概念存在的,并事实上已经成为整个物权法权利构建的的一个制度核心和理论支点。这无疑是空虚了民法物权制度的基石,民法物权制度的构建将因此悖离一般的体系和原理。

但是,由法人作为独立民事主体对财产权的本质要求所决定,法人财产权“即一定的占有权或使用权又是或者应当是相当于法人所有权的一种实有权利。这既是国家所有权的物权法构建所要达到的和谐目标,又是国家所有权与企业法人财产权之间矛盾对立的冲突起点。对此,物权法草案第70条规定:企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有。使用。收益和处分的权利。“这一企业法人所享有的包括占有。使用。收益和处分权能在内的财产权,无疑与一般所有权的内涵完全或本质“相同。因此,这一对国家所有权制度的物权法构建,仍然是一个国家所有权与企业法人财产权之间的矛盾冲突的格局,而根本不是一个两者之间达成了和谐的结构性解决方案。结果是,否定了物权法上的法人所有权制度,乃致物权法及整个民法的制度体系设计都难以合理。[11]

二。集体所有权的物权法构建

物权法草案同以往立法一样,将集体所有权作为所有权的基本类型之一专门加以规定,是仅次于国家所有权的一种公有权。

在新的市场经济条件下,对传统集体所有权的物权法构建,应当认真审视这一具有时代条件与背景的所有权制度的科学性与合理性。有专家指出:应该明确什么是集体所有权。其中所指的集体是谁?谁是成员?现在看来,城市集体经济组织找不到主体,农村的集体常常是村委会成了集体财产所有权。集体土地所有权的行使者,农民成员的权利很少。“[12]集体所有权作为客体范围非常广泛的一种所有权,与虚拟国家所有权不同,它并没有一个在全国范围内统一的一般权利主体,即它不能构成一般民事主体的所有权。对于农村集体经济组织,虽然有关法律均确认其法律主体地位,但从民法上来看,其主体资格仍然是非常模糊而不确定的。同时,集体组织与其成员之间的关系,事实上也并不十分明确,同样存在产权关系不清的问题。

以农村集体土地承包“为例:作为发包方的村民委员会是集体的代表,而作为承包者的村民,又是集体的成员,那么村民在作为承包者即土地的使用者后,是否丧失所有者的地位?此时他到底是土地的所有者?还是土地的使用者?换言之,当集体所有的成员承包自己集体所有的土地时,作为土地承包者的集体所有的成员,他取得的是其作为集体所有成员所应取得的一份?还是从其享有的土地所有权中剥离出来的使用权?如果承包者既是所有者,又是使用者,那么他的双重地位是如何体现和落实的?而村民作为承包土地的所有者与作为发包土地的所有者即集体或代表它的村民委员会又到底是什么关系?土地承包者不论是作为根据集体土地所有权确定的所有者,还是作为根据承包合同关系确定的土地使用者,他们或者对集体的事务有表决权,或者与村民委员会是一种平等的合同关系,但是他们又为什么往往处于代表他们的村民委员会或个别人的领导与支配之下而不能自主?等等,问题不一而足。这些都是在集体所有权的物权法构建中值得我们深思与探讨的理论与现实问题。

虽然,的集体所有权“制度已经实行了几十年,但这一所有权制度的本质,仍然没有被揭示清楚或根本就没有揭示。有学者明确指出:在物权法中按照科学的法理规定集体财产所有权,必须打破旧的意识形态在这种所有权上的束缚。旧的意识形态对集体所有权所确定的逻辑是,必须在物权法中把这种所有权规定为‘劳动群众集体’财产所有权;而且这种‘劳动群众集体’既不是法人,也不是自然人的合伙,更不是非法人组织。总之,这个‘劳动群众集体’不能是民法科学所包容的主体形式。但是,既然这种所有权的主体不是按照民法上的主体制度的规则加以构造的,则这种所有权又怎么能构造成物权法中的所有权呢?到底是民法科学中的主体制度有重大的缺陷,以至于它不能包容‘劳动群众集体’的概念呢,还是‘劳动群众集体’的概念本身不科学呢?答案只有一个,即按照旧的意识形态造就的‘劳动群众集体’的法律形态在法学上不是科学的概念。“[13](P14-15)换言之,所谓集体所有权,本来就应当是物权法上的其他所有权形式。然而,我们不仅不承认这一所有权的真实权利本质,而且用集体所有权“这一虚化的公有权形式掩盖了真实的私有权的内容,从而以一个非科学的概念及其制度构建破坏了传统民法物权体系的科学性,并可能严重损害真正所有权人所应当享有的权益。