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直至今天,民事诉讼理论,很少关注诉讼行为问题。事实上,诉讼行为问题在民事诉讼领域是一重大问题,涉及民事诉讼的性质和原则以及程序保障等民事诉讼领域的核心问题,在很多情形中甚至构成了这些核心问题的有机内容。有鉴于此,本文就民事诉讼行为(下文简称诉讼行为)作一概要式阐论,以期达到抛砖引玉之效。论文网>

一。民事诉讼行为的概念和发展

(一)民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为效果说“。还有学者主张要件与效果说“,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权。诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

(二)诉讼行为的发展

在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观。诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证,诉讼行为“(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717－1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文莱特尔布拉特和民事诉讼(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法起诉行为等)可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说。并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,起诉前当事人以书面授与诉讼代理权的行为。合意管辖的行为等。

二。法院和当事人的诉讼行为

(一)法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为。裁判行为和执行行为等。具体说,

法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的起诉。反诉。诉的合并和变更。上诉。再审以及申请回避。期间顺延。复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法。案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决。裁定。决定等。

法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施。实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间。裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序。调整辩论顺序(对辩论进行限制。分离或者合并)。许可或禁止当事人陈述,等等。

法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。

(二)当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)。与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请。被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼。当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼代理的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认。原告放弃或变更诉讼请求。当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖。协议不起诉。协议不上诉。协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提起诉讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

(1)诉讼行为采取表示主义“,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺。胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意。不上诉合意。诉讼和解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误。诈欺。胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三。民事诉讼原则与诉讼行为

(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重。对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上起诉状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速。经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

(二)处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序。进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。