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一。导论:思维的抽象与财产权利体系的形成

物权与债权的区分,构成了大陆法系近。现代民法上财产权利制度的脊梁“。[1]依照通说,物权为静态财产支配关系的法律表现,债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接,完成了民法财产权利体系的基础构建:任何一项处于流转过程中的财产,均为论文网债权的标的物;而任何一项财产在流转之前。流转之中以及完成流转之后,均为物权的标的物。因此,物之成为债权的标的,具有暂时性:债权永远是取得财产的手段,而物权(物权的设立及变动),则表现了取得财产的结果。因此,物权被认为是债权发生的起点和终点,正如从阳极出发的电流,无论历经何种曲折,终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断,本来就值得推敲。[2]但无论如何,在任何场合,债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的。暂时的或转瞬即失的法律现象:借助于一种超然的想象,债权独立于物权而存在:虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑,即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间,也不允许留下一丝物权虚位的空隙,但在学者的眼中,当这种流转发生时,物权悄然隐匿,财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来,我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用,而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分,亦即物权与债权的严格区分,便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格,从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成,必须归功于一种严谨的科学抽象。

同样作为财产性质的权利,物权和债权并无根本的不同,至少在计算财产数额时,物(物权)和债权同样属于积极财产“。但是,如果对两者进行比较,学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察,则会发现:

以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知:倘言及债权,首先便想到相对而立的双方“当事人,亦即想到一种既抽象。又具体的人际关系。所谓抽象,是此种关系中,形形色色的人被概括表达为债的主体“,林林总总的财产被抽象为债的标的“。但是,在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中,却仍然可以感觉到强烈的具体“。这种具体,不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人(债权人)与个人(债务人);而且表现为这些特定的个人在这种特定的。也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志:债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象,但对这种即使为一般概括的结论的确切说明,最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达(如果不借助于买卖。租赁。承揽等具体行为的阐述,债权关系是无法说清楚的)。而一当涉及财产交换关系,强烈的。具体的人际关系便得以凸现,这种人际关系,直接表现为具体的人的活动。行为,赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志(正因如此,被认为最能表现民法之基本性质的私法自治“原则,事实上也只有在契约关系中,才能最好地被理解和想象[4])。

而在物权关系中,居中心地位的。作为认知物权之出发点的,似乎并不是人(具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志),而是物:当把一物确认给某人时,法律着重考虑的,似乎更多的是该物的特性。来源及其法律地位,并不更多地考虑该某人的意志(例如,所有权原始取得的任何一种方式,均系社会意志对个人意志的彻底覆盖;而其继受取得的典型方式中,动产交付。不动产登记。被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权,也完全不是当事人的意志[5])。同时,与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同,物权关系直接表现的是人与物的关系:尽管有众多的责难甚至于批判,[6]但不可否认的是,物权规则的基本目的,事实上就是确定人“对物“的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而产生“的人与人的关系,完全只是我们的想象。因此,债权关系屏幕上的人与人“的图象是如此清晰。生动和鲜活,而物权关系屏幕上的人与人“的图象却是如此模糊。死板和呆滞(我们能够真实。具体地看到物权人,但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即任何人“)。可以说,债权关系无论处于常态或是非常态,人与人的关系总是明白无误;而物权关系如为常态,则只能看见人与物,只有在其处于非常态时(物权被侵犯时),人与人的关系方才凸现。然而要命的是,此时的物权却顿然隐匿,显现在我们眼前的,仍然是债权![7]但是,正因为有了对物权所表现的人际关系的想象,物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达,物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成,同样必须归功于一种严谨的。科学的抽象。

不过,倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权,另一个重要的现象不可忽视:可以说,没有一场社会GM,是直接由于交易不自由引起的,而绝大多数社会GM,在GM者的政治主张的核心部分,都可发现关于物(即财产,特别是土地)的所有权主张(众所周知,中国GM本质上就是农民GM;而农民GM,本质上就是土地GM)。因此,物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系,不仅反映了人与其他任何人“的关系,而且从根本上反映了人与国家。社会的关系。在物权问题上,汇聚了人们对于人类社会的经济。政治乃至道德。宗教。文化等一切方面的最重要的基本看法。

事实上,无论对于立法者还是民法学者,较之债权,物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测(必须花费很大的气力,才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维),但真正令人望而生畏的,却有可能是物权所负载的社会经济。社会政治。社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。

因此,物权法的研习必须同时完成两项任务:一是对物权法理论构造的技术性研究;二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键,首先是研究的方法。

二。近代物权法与概念法学

历史上,创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳,为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有对物权“(iurainrem)的概念,后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定,但对物权这一概念的明确使用,发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系,是德国民法典的一个创造“。[8]德国民法理论以及德国民法典的形成,可以说是概念法学最为辉煌的成果,而物权法的理论及其立法实践,则可以说是德国人在德国民法典中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论,实际上主要来源于德国法。然而,概念法学的丑陋“,却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]

倘言及物权法,则不可不言及德国民法典;倘言及德国民法典,则不可不言及概念法学;倘言及概念法学,则不可不言及法学的方法论。

(一)关于法学方法的基本认识

德国当代学者KarlLarenz在其所著法学方法论一书的引论“中一开始就提出:每一种学问都必须采用一定的方法,或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学,为一种以某个特定的。在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限,籍以探求法律问题之答案的学问。当然,以法秩序为研究客体的学问还有其他,如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法,而法社会学运用的是社会学的方法。但法学(狭义的法学)在研究法秩序的过程中,采用的是一种什么样的方法呢?[10]

Larenz认为,每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况。思考方式。所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学(成文法或判例法)的方法论,在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是:以解释学的眼光对法学作自我反省,发掘出运用在法学中的方法及思考形式,并对之作解释学上的判断。此外,法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求,确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学(即对于法“这样一个事物的特有性质为论题的学问),而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]

Larenz进一步指出:大概在100年以前曾经有那么一个时代,那时,不论就法律事件的解决,或是就研究整个现行法而言,法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法,他们相信,以对于法学的要求为标准,他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然,大家会提及法学思考的确信之丧失“。[12]所谓法学思考确信之丧失“,显然是一种比较悲观的看法(令人不禁想起一句话:人类一思考,上帝就会发笑“。并且由此延伸出另一句话:法学家一思考,上帝笑得更厉害“),其认为任何人所提出的任何一种法学方法,都不可能获得普遍的承认。因此,法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性:由于根本不存在完全适当的方法,由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性,所以,人们在方法的选择上,只能采用大致可以接受“的标准。有些法学家甚至认为,法学本身已经不能提供其研究所需的知识,只有社会学才能满足这一需求。

导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多,但其中一个重要原因在于,人们越来越发现,在有关的法律判断中,实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断:法律判断本来应当是事实判断,即依据客观的。科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候,法律判断也显得确实是事实判断:比如,依据侵权法的过错责任原则,有过错即有责任,无过错即无责任“。即判断侵权行为人是否承担责任,以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断,显然应当是一种事实判断。但事实上,在很多情形,法学家(或者法官)在认定侵权行为人有无过错时,并不是。也不可能完全是根据所谓客观事实,而主要根据的是法学家(或者法官)本人内心的公平正义信念,亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发,而是从法学家(或者法官)自己所理解的既定“的社会正义分配方案出发,决定“行为人是否有过错,然后再予以论证(现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关弱者保护“而建立的全部规则,无不表现了这一点)。此种情形,对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为,任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达,对之无法以科学的方法予以审查:价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础,故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是,当人们谈到科学方法时,常常谈到逻辑推理的科学性,但是,假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提,那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性“。[14]

因此,20世纪以来,法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征,这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为,不管是那一种法学方法论,均须建立在对法的理解基础之上,而法是一种极为复杂的研究对象,它不仅是前面提到的不同学科研究的客体,而且是哲学研究的客体(以哲学的方法研究法学者,即所谓法哲学“)。而法哲学和法学方法论具有密切的联系,如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论“。[15]然而,法哲学本身所涉及的问题就异常复杂,从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如,法学方法论应当回答的问题之一,是法官作出司法裁判的基本准则:对于法官而言,在裁判案件时,是只须正确“地适用即定规则呢,还是应当尽最大努力去作出一项正当“的判决?如果答案是法官应当尽力作出正当“的判决,那么,我们又凭借什么来决定裁判的正当“性?这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题:什么是正义“?而关于正义是什么“,我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是:正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑“;[16]另一方面,前述法学思考之确信“的丧失,也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。

总的说来,正如Larenz所言,由于被提出见解的多样性,现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。“但这并不等于说法学家可以恣意妄为,可以不依循任何一种方法来处理问题,也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度“,但只要把学问“理解为一种为获得知识而进行的。有计划的活动“,则法学仍然是一门学问。与其不假思索地将一种_对于其他学科而言或者是恰当的_狭隘的学术概念转嫁到法学上,进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力“,倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样,尝试由法的特质出发,来确定法学的特征“。[17]

(二)概念法学及其历史功绩

前述Larenz所提到的100年以前的那么一个时代“指的是19世纪,其为法学家自信法学象其他学科一样,拥有无可挑剔的方法的时代,而这一时代其实就是概念法学(Begriftsjurisprudenz)盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮,同时作为一种民法学的方法,对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的。决定性的影响,这种影响在现代民法中继续存在。

我们知道,近代民法学的形成,是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以１８０４年法国民法典为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学,后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征:１．在法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是法典,视其为唯一的法源,奉行法典崇拜;２．强调法律体系具有逻辑自足性,认为无论社会生活中发生何种案件,均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决;３．对于法律解释注重于形式逻辑的操作,强调文义解释和体系解释方法;４,对于法官的司法活动,强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作,遇有疑义时也应以立法者意思为依归;５．对于法学家的活动,认为法学系纯粹的理论认识活动,不具有实践的性质,只要严格遵循形式逻辑的推理,就会推导出正确的结论,在推理过程中或者对于结论,无须进行价值判断。[19]很明显,上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点,但无论概念法学的批判者是否有所偏颇,前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现,其并未阐明概念法学的本质。

实质上,就方法论的角度而言,概念法学倡导的是所谓法律的逻辑形式理性“。这种理论极为强调和注重法律的体系化。技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述:在这样一个法律系统中,首先必须对各种事实高度抽象出概念,而把各种概念组合起来,就形成规范;这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列,达到完整而和谐,通过逻辑演绎推理,就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系,其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广。表达内容较少的概念之下为构成原则。它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置,也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下“。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价,这种思维模式已经达到如此成熟的程度,它表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的。内在一贯的。至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见,一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中,以免他们的秩序缺乏有效的保证“。[22]而近代民法的法典化,首先正是借助于法律形式理性主义的推动。

历史上,法律形式化过程开始于罗马法。罗马法中公私法的划分。法律的分类。法典的编撰。采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定。赋予各种实际的财产权利以观念性的原则。并注重程序法的地位等,使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念。制度。原则和体系富有深刻的法理性。严密的逻辑性和系统性“。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪,欧洲兴起了法典化运动,产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态,一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法,研究罗马法渊源,研究现实问题,形成所谓潘德克吞法学派()。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里,得到极致的发展,由此产生了博大精深的德国民法学和德国民法典。以后的瑞士民法典虽然有了一些批判概念法学的新思维,但仍然非常注重形式理性;至于日本民法典,则可以说基本上是德国民法典的复制品(日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此,茨威格特和克茨在比较法总论中有精彩的评价:很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合:实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样,日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考,而德国法典则充分满足了这样的兴趣。“[24])至于台湾民法典,诚如王泽鉴所言,因继受德国法而科学化“。

总之,概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的。根本性的影响。对此,一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为具备逻辑形式理性“;而艾伦·沃森则在民法法系的演变及形成一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释:法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高度的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。“[25]很显然,如果没有概念法学如此高度的抽象思维,就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统;如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分,德国民法典就不可能成为今天的模样。

但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判,导致其不断衰落。

毫无疑问,概念法学是一个相当封闭的体系,其以对人之于一切社会现象具有充分的。无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说,这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话,那么,当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后,面对日益加快的历史进程,面对日益动荡的社会现实,这种自信(即Larenz所言之法律思考之确信“)的丧失当属必然。于是,法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的,而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。

所谓自由法运动,包括德国学者耶林为代表的目的法学“;以奥地利学者爱尔里希为代表的自由主义法学“;以德国学者赫克(PhilippHeck)为代表的利益法学“,以及以法国学者撒莱(RaimondSaleilles)和惹尼(Fran?oisGery)为代表的法国科学学派“等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理;或者主张自由地或科学地探求社会生活中的活“法,以填补制定法的漏洞;或者认为利益衡量(赋予特定利益以优先地位)才是法律的根本,[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。

20世纪后期,在法学领域更是学派林立,概念法学似乎已经被五光十色。纷繁复杂。犬牙交错。莫衷一是的各种学说淹没了。

三。现代物权法与概念法学的超越

但是我们必须首先回到概念法学。

在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中,我们看到了科学理性的耀眼闪光,也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学,潘德克吞学派的法学家们通过德国民法典而展示的法律技术和理论成果,却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系,即便是对于德国民法典中运用的抽象技术大张挞伐的人,也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典(1898年日本民法典。1907年瑞士民法典。1929年中国旧民法典乃至于1923年苏俄民法典),其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例,均源于德国民法典。[27]甚至在法国,虽然对法国民法典的历史尊重,法国人无意将此主要反映法国农业社会生活风貌“的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典,但早在德国人创设物权概念之前,法国学者便已经试图在古罗马人的对物权“的基础上区分物权与债权(例如,法国18世纪著名的法学家波帝埃-J。Pothier便指出:对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’-jusinrem;人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。“[28])。而在20世纪以后的法国民法理论中,物权“(droitréel)。主物权“(lesdroitréelsprincipaux)与从物权“(lesdroitsréelsaccessiores)。担保物权“(droitréeldegarantie)等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利,其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用德国民法典的总则体例,但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。

总之,必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用,同时也必须承认,无论指导民法理论的法学方法发生多大变化,这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。

中国至今没有民法典,而物权法的制订,也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多,但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统:中国古代法律不是形式主义的法律,而是实质的伦理法_追求道德上的正义性而非规范的法律“。[30]1949年以后,中国实行法律虚无主义,在计划经济的体制下,民法理论并无基本的生存空间,因此,我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后,民法的法制建设开始启动,但百废待兴,中国的民法法学家来不及循序渐进。从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习,便须跃马横刀,拼搏疆场。而我们在理论功底。研究方法以及信息获取途径上的缺欠,于物权法的研究中显露尤其充分:80年代以来,研究合同法的著作已是汗牛充栋,但直到90年代中期,依笔者之了解,中国大陆就没有一本系统介绍。研究物权法的专门著作(即便是教科书)。众所周知,在70年代末到80年代末,曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争(国营企业财产权的性质),不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用,但对于物权法的理论建设所起的作用,最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课,由于对传统的经典理论学习和研究不足,民法理论和民事立法技术。民法制度设计等方面,漏洞。谬误便不可避免(例如,当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时,1986年颁布的民法通则就贸然改变了法律行为“的性质,将之定义为当然合法有效的行为,同时,自以为是地以民事行为“去替代原本意义的法律行为,以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系,成为有可能无法纠正的历史性错误[31])。因此,锻炼逻辑思维能力,培养严谨科学的治学风格,当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展,物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作,此种进步,固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立,决定于新老民法学者坚忍不拔。孜孜以求的长期努力,但日趋娴熟的研究技巧的把握,日渐清晰的研究方法的领悟,不能不说是重要原因之一。

自1999年3月,中国物权法的起草正式揭开了帷幕,与此同时,中国民法典的起草也开始启动。自此以来,物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究,无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同,我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是,倘若历史需要中国物权法及民法典的出台,则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外,别无他途。至此,一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑,而强大的物权理论产生于科学的研究方法,而物权法研究方法的寻找,首先必须回到概念法学。

另一方面,我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度,为此,概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看,概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的逻辑万能“,将抽象和推理的过程完全技术化,忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命,使民法理论研究脱离社会现实,成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到,较之债权法,物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时,出于对抽象思维的偏爱,事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此,以德国民法典中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时,如果将德国人的物权法理论奉为圭臬,亦步亦趋,绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密,纯然采用形式逻辑的方法推导结论,毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义,忽略对具体问题的实证分析,忽略对结论的实质性审查,则无法让我们在这种研究中获得真正有益的。新的科学知识。

概念法学是法典化民法的基本方法,它的弊端不在于它所代表的法律形式理性,而在于它所主张的逻辑崇拜,逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想,要求我们超越概念法学。但超越的前提,首先是对它的掌握和理解,尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它,更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认,无论自觉或不自觉,一个无庸置疑的事实是,我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法,而且极有可能不甚地道。因此,必须注重纯法律思维即形式主义的训练,培养严谨务实的学术品格。同时,我们也不能迷信逻辑推理,须小心运用逻辑演绎之法,还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信,盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的,关注中国社会之真实需求,物权法的研究方可获得实质性的进步。

编者注:尹田老师为北京大学法教授。博士生导师,本文为其撰写的物权法理论评析与思考一书的序言,在此感谢尹教授惠赠本文。

[1](法国)JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF。1992,Paris,p。38。

[2]在现代经济社会,当债权或具有债权性质的权利(如股权)已经越来越广泛。经常地作为财产“的一种主要表现方式,当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易。担保从而日益物权化“时,债权的手段“性质便予减弱,而其目的“性质便予以增强。

[3]参见梁慧星主编:中国物权法研究,法律出版社1998年6月版,第26-30页;王利明:物权法论,中国政法大学出版社1998年4月版,第10-17页;陈华彬:物权法原理,国家行政出版社1998年4月版,第14-17页。

[4]参见拙著:法国现代合同法,法律出版社1995年9月版,第18页。

[5]作为所有权变动的法定方式,不动产所有权变动经登记而发生。遗产所有权变动由被继承人死亡而引起,对此种法律规定,当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在交付“这一法定条件之外,当事人得约定其他事由(如合同成立或者付清价款),但动产因交付而转移所有权,仍然是动产所有权变动之常态。

[6]对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度,早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论,形成种种学说。其中,由中世纪的注视法学派提出的所谓对物关系说“(即债权为人与人的关系,而物权为人与物的关系,因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利)曾首先获得德国学者邓伯格(Dernburg)等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼(Savigny)和温特夏德(Windscheid)等学者的反对,他们提出所谓对人关系说“以为对峙(一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系,债权如此,物权也如此,故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利)。而由于(或者有可能由于)对人关系说“刚好与批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于实物是为人的存在,是人的实物存在,同时也就是人为他人的存在,是他对他人的人的关系,是人对人的社会关系“这段哲学意味极浓的话(恩格斯全集第2卷,第52页)及另一段政治意味极浓的话经济学所研究的不是物,而是人和人之间的关系,归根到底是阶级和阶级之间的关系“(恩格斯全集第2卷,第123页)相吻合,因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持(估计支持率达100百分号),与此同时,将对物关系说“作为资产阶级掩盖法律的阶级本质“的典型来痛加批判,成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论(当时,物权制度尚未被发现“)时的必修课“。

[7]物权被侵犯时,或者发生债权请求权(损害赔偿),或者发生物权请求权(返还原物。排除妨害等)。但即使是物权请求权,我认为其本质上也是一种债权。

[8]引自孙宪忠:德国当代物权法,法律出版社1997年7月版,第19页。

[9]如陈华彬在其物权法原理(国家行政出版社1998年版)中批评物权行为无因性理论时,首先介绍了德国学者郝刻(Heck)的观点:郝刻说,所谓物权行为的有因性。无因性,并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际,与其说考虑的是该制度的社会功用和价值,不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调,这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。“(注:因此段话中郝刻说“后面未加引号,同时,其末尾也未加注,所以,不知道如此充满仇恨的。与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口?)然后郑重发表自己的结论:应当肯定,郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱。认清其真面目,并防止把这一日薄西山。气息奄奄和为各国(包括德国人自己)学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上,莫不具有其重要的警示意义!“(引自该书第135及137页)此处的真面目“,当然指的是万恶的概念法学。

[10]参见KarlLarenz:法学方法论(陈爱娥译),台湾五南图书出版有限公司1999年7月版,第1页。

[11]参见KarlLarenz:法学方法论(陈爱娥译),第3页。

[12]法学思考的确信之丧失“为G。Haverkate于1977年所发表著作之书名(参见Larenz:法学方法论,第3页之注释1)。

[13]例如,某宾馆大门为透明的玻璃门,为防发生视觉错误,在门上贴有一些彩条。某日,有顾客因急事出门,情急之中将关闭的门误为已开启,一头撞去,头破血流,玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等,宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时,关键在确定加害人与受害人的过失情况:损害结果或者因加害人过失造成,或者因受害人自己的过失造成,或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小,则是分配损失的根据。按理说,过失之有无或大小为一法律事实的判断,应采客观标准并以科学方法予以验证(例如,实地勘察并确认玻璃门的透明度。彩条粘贴的位置及在一定距离。一定光线亮度。一定视力程度。一定行进速度的条件下,受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断,等等)。但是,现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人能否预见损害后果的发生“,而是根据侧重保护弱者“的法律政策,首先凭借公平“观念判定此种情形损失由加害人承担更为妥当“,然后再确定加害人的过错(玻璃门太透明,彩条不够醒目,宾馆大厅光线不够明亮,等等)。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于未尽必要的注意义务“,至于注意义务的标准如何,则通常无须指明;倘有指明者,言语中则透出一股霸气:只要发生损害而非受害人故意造成,则意味着加害人未尽注意义务。“此话翻译过来,便是倘有损害,即有过错;倘无过错,则无损害“,端的一副欲加之罪,何患无词“的架势。有损害即有过错“,那里还存在什么事实判断?!

[14]KarlLarenz:法学方法论,第1页。

[15]KarlLarenz:法学方法论,第3页。

[16](美)E。博登海默:法理学。法律哲学与法律方法,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第252页。

[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t。1966。S。19。以上引自:KarlLarenz:法学方法论,第2-4页。

[18]概念法学“为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系,但在其后期著作中,对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学,耶林在其匿名发表的论文集著作法学的扯淡与认真中,讥讽为概念法学“,其由此得名。(引自梁慧星:民法解释学,法律出版社1997年版,第页)

[19]引自梁慧星:民法解释学,法律出版社1997年版,第112页

[20]参见刘楠:变法模式下的中国民法法典化,中外法学2001年第1期

[21]KarlLarenz:法学方法论,第46页。

[22]MaxWeber,Economyandsociety,p。656,转引自刘楠:变法模式下的中国民法法典化。

[23]引自刘楠:变法模式下的中国民法法典化。

[24]K。茨威格特。H。克茨:比较法总论,贵州出版社,第263页。转引自刘楠:变法模式下的中国民法法典化。

[25]艾伦﹒沃森:民法法系的演变及形成,李静冰。姚新华译,中国政法大学出版社1981年版,第306页。转引自刘楠:变法模式下的中国民法法典化。

[26]参见梁慧星:民法解释学,第114页。

[27]日本曾于明治23年(1890年)聘请法国人泼松纳德以法国民法典的模式编撰并颁布了一个民法典草案,但该法典仍以物权“作为第二编(财产编)之第一部的篇名,规定了所有权。用益权。使用权。地上权。占有等具体内容,本身已相似于德国民法典。而后,日本人将钟摆最终摇向了德国人“,在德国民法典草案第二稿颁布之际,立即重组立法班子,重新模仿德国民法典的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分,几近成为德国民法典的复制品。而旧中国民法典(台湾民法典)深受德国法影响,其编撰基础为德国民法典草案第三稿,不仅采纳了德国民法典的五篇章“式体系结构,而且在物权法的规则中,规定了物权行为。至于瑞士民法典,其编撰体例及某些内容虽与德国民法典相异,但其独立设置的物权编,却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年苏俄民法典,则完全采用了德国民法典的立法体例,其独立成编的物权部分,包括了所有权。建筑权。财产质权。流通及加工中的质权等具体内容。(参见孙宪忠:德国当代物权法,第41页)

[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd。Bugnet,no1。

[29]尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法,或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著法国民法教程第二编基本物权“所言之法国人对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述“(载外国民法资料选编,法律出版社1983年版,第225页)因而得出物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受“的结论。事实上,法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论,例如,物权“的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权,但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的物权法“的理论体系,其有关物权的理论,被纳入财产法“(lesbians)之更为广泛的领域;又如,法国物权法中并无他物权“的清晰概念,用益物权“的抽象概念根本不存在(在法国物权理论中,地上权。地役权。用益权。使用权以及居住权等,被作为所有权的派生“(démembrements)权利而纳入主物权“的范围;而作为从物权的担保物权,因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利,在理论体系上被排除出财产法“的范围,与其他担保形式另成一体。(以上参见拙著:法国物权法,法律出版社1998年版)

[30]公丕祥:法制现代化的理论逻辑,中国政法大学出版社,1988年版,转引自刘楠:变法模式下的中国民法法典化。

[31]法律行为“为一类表意行为的抽象概括,而民事行为“应当是相对于行政行为“等的用语,其范围比原本意义的法律行为更为宽大,根本无法表达后者的本意。此种创设“的原因是由于当时的学者望文生义,毫无根据地断定法律行为“即本质上符合法律规定的行为“,然后拉出民事行为“去填补法律行为“被肢解后留下的缺位。而迄今为止,根本无人能够给民事行为“定义:如果将之定义为民事活动中当事人实施的一切行为“,则民事行为“的概念只能相对于行政行为“等才具有意义,因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征,故其在法律行为制度中殊无价值;如果将之定义为表意行为“,则民事活动中的非表意行为便无所归属。问题还在于,传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象,并非对各种有效“合同或单方行为的概括抽象,法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则,而且要确定无效法律行为的规则。如果将法律行为定义为当然有效的行为,则民法典中的法律行为“制度便自然必须更名为民事行为“制度,或者相反,如果坚持法律行为“制度,则民法典中的合同制度“便必须更名为有效合同之制度“,否则在逻辑上就会发生冲撞,无法相互衔接。……仔细想下去,倍觉荒唐。而民法通则实施十几年,民法教科书印行千万册,民事行为“早已深入人心,相沿成习,积重难返,岂敢再言悲哀?!