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物权法的立法工作迫在眉睫,而针对物权立法的理论研究急需深入并展开,在探讨物权立法的基本理论时,围绕物权立法是否应采纳德国的物权行为理论,在学术界存在激烈的争论。鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础,［①ａ］或物权法的基本原则,［②ａ］因此,对物权行为理论进行探讨,并回答物权法是否应论文网借鉴这一理论的问题,十分必要。本文拟就此谈一些粗浅的看法。

一。传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的现代罗马法体系一书中提出来的。［③ａ］但实际上,物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付(traditio)要求当事人一方以移转所有权的意思,移交物件于另一方,才能移转所有权。在古典法和优士丁尼法中,对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成,几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让“。［④ａ］另外,罗马法上的要式买卖(mancipatio)也强调物权移转必须采取一定的方式,在要式买卖契约中,不得附带条件。期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响,萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为?萨维尼在现代罗马法体系一书中写道:私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约“。［①ｂ］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理;第一,物权行为的独立性原理。因为,他认为交付是一个独立的契约,它是独立于债权契约的一个真正的契约“,与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②ｂ］第二,交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。［③ｂ］第三,交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理,但并未明确提出物权行为的概念,后世对物权行为的界定,历来众说纷纭,从学者的论述来看,大体上有以下几种观点:

第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为,物权行为谓以物权之设定。转移。变更或消灭为目的之法律行为。“［④ｂ］郑玉波先生认为:……物权变动之原因虽多,但最重要者厥为法律行为。此种法律行为,系以直接发生物权之变动为目的,故亦称物权行为“。［⑤ｂ］第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为:物权行为,由物权的意思表示,与登记或交付相结合,而成之要式行为。［⑥ｂ］谢在全先生认为:物权行为系物权变动之意思表示,与登记。书面或交付相结合之法律行为“。［⑦ｂ］王泽鉴先生也认为:惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说,依法律行为而生之物权变动,必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件,则无疑问“。［⑧ｂ］

第三,从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为,物权行为是指物权变动效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。［⑨ｂ］

比较上述三种观点,我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论,尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点,传统的物权行为是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是:

１．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立。变更或消灭物权关系为目的,此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为,所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为,它又称为处分行为。［⑩ｂ］由于物权行为将发生物权变动,因此行为人应对标的物享有处分权,而于负担行为,则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①ｂ］

２．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的,但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动,还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例,指出了物权行为与债权行为的区别:

让与合意＋交付＝动产所有权之移转

买卖｛

│让与合意＋登记＝不动产所有权之移转

│↓↓

│意思表示事实行为

│(公示行为)

↓↓↓

债权行为物权行为(广义物权行为)

根据上图,王泽鉴先生认为,依广义物权行为概念,物权行为必须包括登记或交付。［①ｃ］而台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的,不动产之物权行为,乃物权变动之意思表示,与登记。书面相结合之要式行为;动产之物权行为,乃动产物权变动之意思表示,与交付相结合之法律行为“。［②ｃ］

３．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的,而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论,认为物权行为仅指物权契约,物权行为就其固有意义而言,仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示“。［③ｃ］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施,由于交付或登记都是物权合意而产生的行为,无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说,物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点,这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法,通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论,不失为一种独特的法学研究方法。然而,随着社会生活的发展及法律文明的演进,过去的规则不一定符合现实的需要,不能将历史的规则照搬现实生活中,例如罗马法的要式买卖,随着简单商品经济的迅速。简便的内在需要,已在罗马帝政后期逐渐被废除,［④ｃ］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代,更不可能采纳上述制度。所以,从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论,并适用于现实动产或不动产的交易,其研究方法本身是值得怀疑的。

二。对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性,是指物权行为与债权行为相互分离,而且是独立于债权行为之外的。［①ｄ］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务,而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为,才能导致所有权的移转。以买卖为例,当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转,则当事人必须达成移转的合意,同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为,物权行为的独立性是物权行为的基本特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②ｄ］

承认物权行为独立性理论的学者,在阐述物权行为与债权行为的关系时,认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系;一是物权行为与债权行为同时并存。例如,在特定物的买卖。赠与。互易等关系中,当事人订立债权合同,必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如,在不特定物的买卖中,债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务,必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为,如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为,如抵押的设立。即时买卖。即时赠与。［③ｄ］

总之,主张独立性理论的学者认为,移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的,因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于:第一,所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的:物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行“。［④ｄ］物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸,并非有一个新的意思表示“。［⑤ｄ］尤其是在许多情况下,买卖双方当事人在订立买卖合同后,便不再直接接触,从而也没有再作出意思表示的机会,根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出,盖债权契约,仅发生特定给付之请求权而已,债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外,有独立之物权移转之原因即物权契约之存在“。［①ｅ］我认为这一观点值得商榷。因为一方面,物权的变动并不需要物权移转的合意,即使就即时买卖。即时赠与来说,并非无债权合同而仅有物权合同。相反,在即时买卖。即时赠与关系中,当事人在达成买卖和赠与合意以后,并立即履行了债权合同,因而仅存在债权合同,而不存在所谓的物权合同,只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面,债权合同也要发生物权变动的后果。例如,在买卖合同中,当事人约定移转价金和标的物所有权,实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后,因当事人的实际履行才能发生,但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二,就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转,例如出租人将房屋交给承租人,虽然实际占有发生移转,但所有权不发生移转。然而,为什么在动产买卖合同中,动产一旦交付就会导致所有权的移转呢?其原因在于,在交付以前,当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意,因为该合意的存在,从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意,而只有使用权移转的合意(如租赁),则根本不可能因交付移转所有权。由此可见,交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以,如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三,就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者,也认为登记系公法上之行为,显然不能作为法律行为之构成部分。［②ｅ］还有些学者进一步指出,在不动产登记之情形,不仅时间上有差距,而且是地政机关依公法所为之行为,却指为私法上物权行为的一部分,实在是不论不类“。［③ｅ］

民法确认不当得利返还请求权是否意味着民法承认物权契约的存在?所谓不当得利,是指无合法根据取得利益,而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得,维护受益人与受损人之间的利益平衡。［④ｅ］赞成物权行为独立性的学者认为,不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在,盖如依债权契约即可移转物权,则债权契约无效之场合,物权仍属原主所有,原主仅得本于所有权请求回复占有,自不生不当得利返还请求权“。［⑤ｅ］我认为,这一观点也是不能成立的。从大陆的民事立法来看,尽管在民法通则第１３４条所规定的返还财产的责任形式中,包括了不当得利的返还和原物的返还,但两者在性质上是不同的,它们在使用中既可以单独存在,也可以同时并存。一方面,由于返还原物以原物依然存在为要件,如果原物因不法占有人的利用而遭受损害,或者原物已改变了形态或转化为货币,则所有人可要求返还不当得利,而不要求返还原物。但如果原物依然存在,且未造成任何毁损,占有人也未对原物进行使用和收益,则所有人可以要求返还原物,而不能要求返还不当得利。另一方面,返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如,占有人对原物已进行使用,并从中获得一定利益,而原物依然存在。在此情况下,所有人既可以要求返还原物,也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的。不当得利请求权,对于一切不能圆满解决之情形,负有调节人之任务“。［①ｆ］不管是否承认物权行为的独立性,不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合,也可以发生聚合。可见,不当得利制度的存在与物权行为是否存在是毫不相干的。

除德国立法与判例以外,绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义,主张物权的变动,依当事人的债权意思表示即发生效力,而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义,即物权的变动,除债权意思表示外,还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义,即有关不动产权利变动之情形,除让与人债权意思表示外,仅须作为契据(deed),交付给受让人,即发生不动产权利变动之效力,受让人可以将契据拿去登记,但一般而言(各州规定不尽一致),登记不是生效要件而是对抗要件。［②ｆ］这些立法例各具特色,对促进和鼓励交易,维护当事人的利益,以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能可能弱化了他方面的功能,但其薄弱之处依然可以通过其他制度加以弥补。可见,采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国,对物权行为理论的批评也甚多,例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评,认为这一理论是学说对社会生活的凌辱“。因为按照这一理论,到商店购买一双手套,当场付款取回标的物者,今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即,第一,债权法上缔结契约,由此契约所生债权关系,因履行而会消灭;第二,与此法原因完全分离之物权契约,为得所有权让与缔结;第三,除此二个法律行为以外,还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害“。［③ｆ］

三。对物权行为的无因性理论的评述

法律行为有要因和不要因之分。所谓要因,是指法律上的原因(Causa);所谓无因,是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如谢在全指出的,若债权行为会左右物权行为之效力,则该物权行为系有因行为(有因主义)。反之,倘物权行为之效力,不受其原因即债权行为所影响时,则该物权行为系无因行为(无因主义),具有无因性。“［①ｇ］简言之,根据无因性理论,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。

物权行为的无因性和独立性是联系在一起的,由于物权行为独立于债权行为之外,所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在,那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于:

第一,有利于区分各种法律关系,准确适用法律。根据无因性理论,法律关系非常明晰。以买卖为例,则分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约),二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为,每个法律关系容易判断,且有利于法律适用。［②ｇ］

第二,充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述,根据物权行为的无因性,债权合同即使被宣告无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,买受人仍然取得所有权,而且将标的物移转给第三人时,第三人也能取得标的物的所有权,这对当事人利益和交易安全的保护是有利的,无因性避免了过分强调保护出卖人的利益,忽视对买受人利益保护的弊端,在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

第三,有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响,德国民法典的起草者认为,采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此,该法典中许多条文都体现了这一理论,如德国民法典第９２９条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付,才能移转动产所有权。第１２０５条要求在一项动产上设立担保物权,必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的:比较古老的法典,尤其是普鲁士的一般州法以及Code

civil,常将债权法之规定与物权法之规定相混……。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察,同时也会威胁法律之正确适用。“［③ｇ］而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分,从而有利于完善民法体系。

物权行为无因性理论有利于充分保障当事人的利益吗?我认为对此种论断需要作具体分析。试以动产的买卖为例,如果出卖方已交付标的物,买受方未支付价金,而买卖合同被宣告无效或被撤销。在此情况下,根据无因和有因理论的当事人利益状态是不同的。

依据有因性理论,标的物的所有权并不因交付发生移转,在法律上仍归出卖方所有,买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产,则出卖人享有别除权,如果买受人将标的物卖给第三人,构成无权处分,出卖人可享有追及权,但如果第三人取得财产时出于善意,则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押。质押,则因为买受人对该标的物不享有所有权,依担保法的规定,此种设立抵押权。质权的行为应为无效。

而依据无因性理论,在买卖合同被宣告无效或做撤销以后,标的物的所有权因交付即发生移转,出卖人丧失所有权,所有权在法律上归买受人享有,出卖人不得向其主张返还原物,而不能请求其返还不当得利。如果买受人宣告破产,则出卖人不能享有别除权,而只能作为普通债权人参与破产财产的分配;如果买受人将标的物出卖给第三人,则为有权处分,出卖人不能享有追及权,而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时,即使是出于恶意(即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销),也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权,由于担保物权具有优先于普通债权的效力,出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿。［①ｈ］

从上述分析可见,无因性理论虽对买受人和第三人有利,但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下,买卖合同因被宣告无效或被撤销,而不能享有对标的物的所有权,对其明显是不公平的。一方面,出卖人依据先前的合同已经作出了履行,交付了标的物,而买受人并未作出履行,这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的,尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下,否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面,出卖人虽然享有不当得利返还请求权。价金返还请求权或损害赔偿请求权,但这些请求都是债权请求权而非物权请求权,不能产生了优先于普通债权的效力,也不能对抗第三人。如果买受人破产,或将标的物低价转让等,在此情况下,出卖人仅享有债权请求权,根本不能维护其利益,甚至使其一无所获。如果使出卖人享有所有权,可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力,则可有力地保护出卖人的利益。

无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。因为买受人尚未交付价金,表明其没有依据先前的合同作出履行,买受人在自己未从事履行时,根本不能获得对方交付的财产的所有权。否则,可能会鼓励欺诈及其他违背诚信原则的行为。尽管合同被宣告无效被撤销,但买受人未作出对待履行可能是有过错的。假如此情形下承认买受人取得标的物所有权,则极大地鼓励了其过错行为。从民法上看,不管合同是否被宣告无效或被撤销,买受人在未作出对待履行以前,不应取得出卖人交付的标的物的所有权,更不能将标的物转让给第三人。如果允许买受人取得所有权,并可以自由转让,实际上是鼓励无权处分行为,这对交易秩序的维护无丝毫的作用。尤其应当看到,依据无因性理论,第三人在恶意的情况下,也能取得标的物所有权,这本身与所有权善意取得制度是违背的,而且不符合所有权取得的合法原则。

审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如,买受人在未支付价款的情况下,也能取得标的物的所有权;买卖合同被宣告无效后,买受人仍可转让标的物,第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等。这些规则,根本不可能为审判实践采纳,也不符合民间习惯,一些主张无因性理论的学者也认为该理论违背生活常情,与一般观念显未有符“。［②ｈ］

物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系,并有助于法律适用?如前所述,物权合意本身是一种理论的虚构,就一个买卖关系,将其分成三个不同的法律关系即买卖合同。移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为。事实上这三种关系完全是虚构的,因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系,不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看,我认为,这一理论不仅无助于法律适用,反而使法律的适用更为困难。例如,按照承认物权行为的一般观点。物权行为是法律行为,故应适用法律行为的一般规定。［①ｉ］事实上,由于独立债权合意的物权合意根本不存在,而交付或登记行为是事实行为,根本不是法律行为。尤其就交付行为而言,完全是一种履行合同的事实行为,如何能适用法律行为的一般规定呢?交付行为的正确和适当与否,只能依据合同而非法律行为一般规定来作出判断。

正是由于无因性理论存在着明显的弊端,许多学者利用解释的方法,尽量强调物权行为与债权行为的联系,提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种:一是共同瑕疵说,该学说认为如果债权行为因为当事人欠缺能力,或因欺诈。错误。违法等原因而被宣告无效或被撤销,物权行为也因具有共同的瑕疵而因被宣告无效或被撤销。二是条件关联说,此说认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示,也可以是默示的,在很多情况下,可以解释当事人有默示意思。三是法律行为一体说,即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为,适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此,当债权契约无效时,物权契约也应该宣告无效。［②ｉ］

我认为,上述无因性相对化理论也是值得商榷的。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响,这不仅否认了物权行为的无因性,而且也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思,使物权行为的效力系于债权行为上,此种观点实际上在很大程度上否定了物权行为的无因性,而且当事人默示的意思如何解释,在何种情况下进行解释,在实践中也是很难操作的。同时,由于物权的合意本身是一种虚构,此种所谓的解释也难免摆脱虚构的色彩。而法律行为一体说,一方面承认物权行为的独立性,并认为物权作为与债权行为是不同的法律行为,另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为,这本身是相到矛盾的。这三种理论实际上反映了这样一种现象,即物权行为无因性理论具有明显的弊端,而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论。

物权和债权的区别并不意味着物权行为必须独立存在,且不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利,债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的,但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。［③ｉ］也就是说,物权和债权的设定在很多情况下,都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销,交付行为仍然有效(这就是萨维尼所说的源于错误的交付也是有效的“理论),则使无法律根据的交付合法化,甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如,当事人一方故意欺诈对方,向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同,当然是属于不合法的交付行为,不能承认其效力。而无因性理论承认错误的。甚至是违法的交付也为有效,这对交易安全与秩序的维护显然有害。

有一种观点认为,物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础,［①ｊ］这显然也是不能成立的。因为按照物权行为无因性理论的本旨,物权行为的效力不受债权行为的影响,不管原因行为是否合法有效,不管第三人取得财产是善意还是恶意,均可以取得对财产的所有权,这完全不符合善意取得制度的私法本意。因为善意取得制度设立的宗旨在于保护善意且无过失的第三人,而如果根据无因性理论,第三人在取得财产时恶意且具有过错,也能取得所有权,这根本不符合善意取得的宗旨。也正因为如此,我认为不宜采纳物权行为无因性理论,而认为债权行为一旦确认无效或被撤销,物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人,则可以通过善意取得制度对第三人进行保护,较之物权行为无因性理论,善意取得制度不仅有利于保护善意第三人,而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形,以决定是否对其进行保护,也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。

还应看到,萨维尼源于错误的交付也是有效的“无因性理论,极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通,损害出卖人利益。例如,受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物,为防止出卖人追夺该物,遂与第三人恶意通谋,以虚假的买卖合同将该物转让给第三人,而按照无因性理论,买卖合同尽管因欺诈而被撤销,受让人和第三人尽管都具有恶意,但仍能取得该物的所有权,这显然是不妥的。

四。民法是否应采纳物权行为

现行民法是否已采纳了物权行为理论,对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为,民法不承认物权行为。［②ｊ］另一种观点认为民法和司法实践,均已不自觉的承认了物权行为。［③ｊ］这两种观点,那一种更符合现行立法规定,值得探讨。从现行立法规定来看,确实承认了登记或和交付为物权变动的要件,就动产所有权移转而言,民法通则第７２条规定:按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“就不动产所有权的变动而言,法律明确要求,不论是土地权属的变更,还是房产所有权的变更,均应当办理登记。［④ｊ］还应当看到,现行立法对许多物权的设定要求采取书面形式,如担保法第３８条规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。“从上述规定来看,现行立法在物权的变动上并未采纳法国法的纯粹的意思主义,认为物权的变动不能仅以债权意思表示即发生效力,还必须采取交付。登记或书面形式,才能发生物权变动的效力。

那么,这是否意味着民法采纳了物权行为理论?我认为,民法并未采纳这一理论,其根据在于:

第一,就动产来说,民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第７２条规定,按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“梁慧星教授认为,此处所说的合同“,当然是指债权人合同,包括买卖合同。互易合同。赠与合同等。所说其他合法方式“首先是指民法方式,如继承。遗赠等。其次应包括法院判决。拍卖,最后应包括某些公法上的行为,如征用。没收等。［①ｋ］我认为,这一解释是完全符合立法本意的。因此,该条并未要求当事人在债权合同之外,另订物权合同,并该合同交付动产,移转动产所有权。从现行经济合同法关于购销合同中供方必须按照合同的规定交付产品的规定来看,［②ｋ］司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同对待的,而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销,当事人应依据法律规定,返还原物,恢复原状,而绝不能因交付行为而取得所有权。

第二,就不动产来说,有关不动产合同的内容,尽管常常在物权法中加以规定,［③ｋ］但法律历来认为有关房地产转让的合同,本质上也是一种民事合同,并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上,它与债权合同并不存在差异。法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同,不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务,而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如,依据房屋买卖合同,买受人须履行支付价款的义务,出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院１９９５年１２月２７日关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第１２条规定,转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。从这一司法解释来看,它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为,而是买卖合同履行行为的组成部分。如果一方不履行交付。登记手续,另一方有权依据合同要求其履行。在司法实践中,如果当事人之间订立不动产买卖合同中,因具有欺诈。胁迫或违法等,被法院确认为无效或被撤销以后,即使不动产已交付。登记,也应撤销登记。这就表明司法实践并未承认物权行为的无因性。

第三,就抵押权。质权。土地使用权的设定来说,尽管法律规定,这些合同的订立要求采用书面形式,这只是对合同形式要件的规定,它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记,质押合同自质物移交给质权人占有时生效等,也并不是对物权行为的规定,只不过是对抵押合同。质押合同的生效要件所作的规定。也就是说,这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意,而且还应符合形成要件的规定才能生效。

总之,现行立法并未承认物权行为的存在,现行立法对交付。登记等物权变动的要件规定,主要是出于公示的要求,不能成为物权行为存在的依据。概括来说,民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。［④ｋ］而此种模式与德国法的模式是完全不同的,从中国的实际情况来看,采取此种模式而非物权行为模式,其优越性明显地表现在:第一,它符合的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的联系,极尽抽象化之能事,符合德国法学思维方式对抽象化之偏好,严重歪曲了现实法律生活过程,对于法律适用有害无益,毫无疑问是不足取的。“［①ｌ］第二,的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要,体现了市场活动的一般规律,而且完全符合现实生活常情。可以说,这一模式是本土化的产物,对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的物权行为理论追求的,是建立精确。细致。安全。公开的法律体第,它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务。“［②ｌ］相反,它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱,有害于法律的正确适用。［③ｌ］所以德国学者批评这一理论是学说对实际生活的凌辱“是十分恰当的。第三,的立法模式能够有效的。平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护,而物权行为无因性理论,割袭交付。登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护。但忽视了对出卖人的保护。第四,立法模式能够有效的维护交易安全和秩序,同时藉助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论,主张源于错误的交付也是有效的“,第三恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全,同时也将破坏交易秩序。

总之,我认为,物权行为理论尽管被德国立法和实务所采纳,但并不符合的实际情况。朱苏力先生曾经指出:现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国本土资源中演化创造出来。“［④ｌ］法治建设必须借助于本土资源。德国的物权行为理论符合德国人的抽象化偏好,但并没有被其他国家立法和实践所接受,反映了法律本土化的必要性。同样,按照法律本土化的要求,物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从实际需要出发,进一步完善现行的立法模式和规则体系。

我认为,物权立法和实务不宜采纳物权行为理论,并不妨碍在学说上对这一理论展开深入研究。同样,从理论上看,借用物权合同的概念概括某些合同,揭示其不同于其它类型的合同的特点,也可能是必要的。根据许多学者的观点,民法中的合同是当事人之间设立。变更。终止债权债务关系的合意,合同为发生债权债务关系的法律事实,债权债务关系为合同发生法律效力的后果,所以合同毫无疑问只能是债权合同。［⑤ｌ］这一观点是有一定道理的。但如果采纳这一合同概念,虽能概括绝大多数民事合同,但对某些合同却给以概括其中。这些合同主要是指抵押合同。质押合同。国有土地使用权出让合同。承包合同等,这些合同具有不同于一般债权合同的特点,表现在:这些合同均以设立。变更。终止物权为目的,且具有特定的形式要件的要求。如对抵押等合同来说,法律不仅要求采用书面形式,而且由于这些合同在内容上涉及物权的变动,因此要求当事人必须办理登记或交付手续,才能满足公示的要求。尤其应看到,这些合同不仅受合同法,而且受物权法的规范。一般债权合同主要受合同法的调整,并且通常作为有名合同在合同法中加以规定。而抵押合同等,虽然也适用合同法的一般规则,如合同的订立。变更。解除。违约责任等。但这些合同主要是在物权法中加以规定。因此,也要受物权法调整。所以,我认为采用梁慧星教授所主张的狭义的合同概念,将民事合同限于债权合同的范围,那么,可以将债权合同所不能包括的抵押合同。质押合同。国有土地使用权出让合同。承包合同等在学理上统称为物权合同,它们和债权合同一样都属于合同的范畴,但在学理上可以将其归为两种不同的类型。作出此种区分,有利于增加合同分类的科学性,也有利于法律的适用。当然,这只是一种学理上的分类,并不需要在立法上采用明确的物权合同的概念,尤其是如果不采用狭义的合同概念,而适当拓宽合同的概念,将民法通则第８５条关于合同是当事人之间设立。变更。终止民事关系的协议“的规定,解释为不仅仅是设立。变更和终止债务关系,而且包括设立。变更和终止物权关系。将现行法规定的各种民事合同都作为合同法的有名合同对待。在此情况下,就不必在学理上区分并使用债权合同和物权合同的概念,无论合同具有什么样的特点,只要它们符合民法通则第８５条的规定,都可统称为合同,并适用合同法的规定。至于物权法中有关合同的规定,都可以看成是合同法的有机组成部分。

〔作者单位:中国人民大学〕

(责任编辑:张学春)

①ａ参见孙宪忠物权行为理论探源及其意义,载法学研究１９９６年第３期。

②ａ参见申政武论现代物权法的原则,载法学１９９２年第７期。

③ａ王泽鉴民法学说与判例研究第１册,台北１９７５年出版,第２７５页。

④ａ彼德罗·彭梵得罗马法教科书,黄风译,中国政法大学出版社１９９２年版,第２１１页。

①ｂ王泽鉴民法学说与判例研究第１册,第２８３页。

②ｂ参见孙宪忠;前揭文。

③ｂ同①。

④ｂ史尚宽物权法论,台湾荣泰印书馆１９７９年版,第１７页。

⑤ｂ郑玉波民法物权,台湾三民书局１９６３年印行,第３５页。

⑥ｂ姚瑞光民法物权论,台湾海天印刷厂１９８８年版,第１８页。

⑦ｂ谢在全民法物权论(上册),台湾五南图书出版公司１９９５年版,第６８页。

⑧ｂ同⑦。

⑨ｂ参见钱明星物权法原理,第４８页,北京大学出版社,１９９４版。

⑩ｂ参见王泽鉴民法学说与判例研究,第５册,第１１２页。

①①ｂ同⑦。

①ｃ王泽鉴民法学说与判例研究,第一册,第２７８页。

②ｃ谢在全:前揭书,第６７页。

③ｃ同①,第２７７页。

④ｃ参见周楠罗马法原论(上册),商务印书馆１９９４版,第３０６页。

①ｄ谢在全:前揭书,第６９页。

②ｄ申政武,前揭文。

③ｄ参见张龙文民法物权实务研究,台湾汉林出版社１９７７年版,第４页。

④ｄ董安生民事法律行为,中国人民大学出版社１９９４年版,第１６６页。

⑤ｄ谢哲胜,前揭文。

①ｅ张龙文,前揭书,第４页。

②ｅ王泽鉴民法物权,第１册,台湾１９９２年版,第６７页。

③ｅ谢哲胜,前揭文。

④ｅ参见王泽鉴不当得利,台湾三民书局,１９９０年版,第１２页。

⑤ｅ张龙文,前揭书,第４页。

①ｆHedemann,Schuldrecht,3Auf。1949,S330334。

②ｆ参见谢哲胜,前揭文。

③ｆ转引自刘德宽民法诸问题与新展望,台湾三民书局１９７９年版,第４６８页。

①ｇ谢在全,前揭书,第７０页。

②ｇ参见王泽鉴民法学说与判例研究第１册,第２８４页。

③ｇ刘德宽,前揭书,第４６８页。

①ｈ参见梁慧星民法总论,法律出版社１９９６年版,第１５７页。

②ｈ王泽鉴民法学说与判例研究第１册,第２８６,２８７页。

①ｉ参见史尚宽论物权行为之独立性与无因性,载郑玉波主编民法物权论文选辑(上),台湾五南图书出版公司１９８４年版,第４页。

②ｉ参见王泽鉴民法学说与判例研究,第１册,第２８７页。

③ｉ参见谢哲胜,前揭文。

①ｊ孙宪忠前揭文。

②ｊ参见梁慧星民法是否承认物权行为,载法学研究１９８９年第６期。

③ｊ参见城市房地产管理法第６０条。６１条;土地管理法第１０条;城市和有房屋管理条例第６条。

④ｊ参见牛振亚物权行为初探,载法学研究１９８９年第６期。

①ｋ梁慧星民法学说判例与立法研究,第１２６页。

②ｋ参看经济合同法第１７条。

③ｋ参见城镇国有土地使用权或让和转让暂行条例。城市房地产管理法。

④ｋ刘德宽,前揭书,第４６６页。

①ｌ梁慧星民法学说判例与立法研究,第１２２_１２３页。

②ｌ孙宪忠,前揭文。

③ｌ同②,第１２２页。

④ｌ苏力法治及其本土资源,中国政法大学出版社１９９６年版,第１７页。

⑤ｌ梁慧星民法学说判例与立法研究第２４５。２４４页。