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一。缔约过失责任概述

一般认为,缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出出的。1861年,耶林在其主编的耶林学说年报第四卷上发表了缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文。耶林在该文中指出:从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首论文网要义务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。“(1)著名民法学者王利明先生根据耶林的这一观点,认为耶林表现出了把缔约上的过失责任看作是契约责任扩张适用的结果。因此王利明先生评论说,耶林肯定了当事人因缔约过失而产生了一种类似契约的信赖关系,此种关系属于法定之债,从而完善了债法理论,这便是耶林学说的主要贡献。但也同时批评了耶林缔约上过失“理论的不足,主要表现在:1。耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中,忽视了合同无效或被撤销的情况;2。耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是契约责任,只不过是契约责任的扩张适用的结果,未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别;3。耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任,使得缔约过失责任在适用上过于狭窄。(2)这一批评的确具有一定道理。自耶林提出缔约过失理论的学说后,得到了世界各国民法理论界的关注,随后便进行了较广泛。深入而系统的研究,而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳。现行的合同法第42条。第43条也对缔约过失而应负的责任做出了明确的规定。

关于缔约过失责任的概念,目前法学理论界尚存在较大争议,并没有一个统一的定义。台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为:当事人所欲订立之契约,其必要之点不合意者,则应负缔

约过失之责任,该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益“;而且于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害时,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。“(3)而另一学者王泽鉴先生则认为,缔约过失责任为于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。“(4)刘得宽先生认为,缔约上的过失责任,指在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。“(5)王利明先生指出,尽管这些观点各有其合理性,但由于第二种观点未能区别违约责任和缔约责任,故不尽完善。“第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了以信赖关系为基础之法定债务关系。“但又认为‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’,故未能表明缔约过失的独立存在价值。“(6)因此,王利明教授把缔约过失责任的概念定义为:是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。“(7)此外,也有人认为:缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任,而且包括在合同成立后,出现可撤销合同。无效合同的情况下,其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的,这也是缔约过失责任。“(8)王利明先生也表示了类似的观点。他认为,在合同订立的过程中,因一方故意欺诈,或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。“(9)另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为,缔约上的过失责任(即缔约过失责任,笔者注),是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。“(10)该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释,他认为,所谓先合同义务,是指缔约人双方为签订合同而相互磋商,依诚实信用原则逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立后所产生的给付义务,它包括互相协助。互相照顾。互相保护。互相通知。互相忠诚等义务。“(11)崔建远先生也认为:缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。“(12)笔者认为,所谓缔约过失责任,是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对人所造成的损失而应依法承担的民事责任。

二。缔约过失责任的特点

关于缔约过失责任的特点,余延满先生认为有两个:一。缔约过失责任,以先合同义务存在为前提,是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种诚实信用原则而产生的法定义务。“(13)其二,缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触。磋商的过程中,以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任(亦即缔约过失责任,笔者注)所保护的是权利人的信赖利益,而非履行利益。“(14)王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点,但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中,明显发现有三个特征:其一,缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中;其二,是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务;其三,造成他人信赖利益的损失。(15)也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个(16):

其一,缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。(17)王利明先生也认为,此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后“,只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时,缔约人才承担缔约责任。“(18)

其二,缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。(19)这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则,缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务(亦即有些学者所称先契约义务),如互相协作。互相照顾。互相保护。互相告知。互相忠诚。不得隐瞒瑕疵。不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时,才能由其承担缔约过失责任。

其三,缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。“(20)这一特点也为大多数民法学者所认可。在大陆法中,信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。“(21)一般是指无过错合同一方当事人因合同无效。不成立等原因遭受的实际损失。“(22)所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件,只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的,缔约过失责任才有可能成立。

其四。缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。“(23)对于这一点,王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。(24)但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任,并不是因为这种责任并没有在现行法中得以明确地确认,尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。“(25)而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。(26)也有学者认为,由于缔约过失责任产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。“(27)笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述,都是比较可取的。

由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面,笔者在本文中采用第三种观点,亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。

三。缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质(王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础),民法理论界大都认为存在以下三种观点:(28)

一。侵权行为说。认为有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权。(29)此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引法国民法典第1382条关于任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任“的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。(30)但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且符合(侵权,笔者加)行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。(31)

二。法律行为说。说持此观点的学者认为,缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。“(32)有的学者甚至认为:信赖利益的损失,乃是违反了担保义务而产生的,因此,请求权在性质上属于契约的请求权。“(33)笔者认为该观点是不正确的。首先,合同既然没有成立,根本就无法适用违约的责任。同时,如果主合同无效,从合同并不能完全都独立的存在并生效,皮之不存,毛将焉附“?所以笔者认为这种观点不足取。(34)也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为,因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系,尽管此时合同未成立或生效,但仍在当事人之间产生了互相协作。照顾。保护。告知。诚实等附随义务,因此把缔约过失行为看作是应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。“(35)笔者认为,这一观点也值得商榷:先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务,并非合同当事人之间约定的义务。因此,笔者不赞同这一观点。

三。法律(直接)规定说。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是法律的直接规定而产生的特殊请求权。(36)笔者认为,缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为(而非违约行为),缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的。对一般人普遍适用的义务,因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。

目前法学理论界大多赞成第三种学说观点。(37)笔者在本文中亦采用第三种观点,即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

四。缔约过失责任与违约责任。侵权责任之间的关系

(一)缔约过失责任与违约责任

由于缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同因不成立。无效或被撤销的情况,因其与合同有关,所以它与合同责任之间的关系比较密切。(38)但这两种责任之间的区别也是比较明显的,主要表现如下:

1。责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存大为前提条件。“而缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立。无效和被撤销的情况下。“(39)所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。(40)

2。责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。(41)由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

3。责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。(42)

4。归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则,例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。(43)

5。赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿,在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。(44)

以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外,还有学者认为这两种责任形成的时间点不同:违约责任的形成是在合同成立后,义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。“(45)而且这两种责任的免责情形也不同:在合同责任中,当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任,但缔约过失责就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。(46)这些观点都有一定的道理。

(二)缔约过失责任与侵权责任

缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处,比如违反的都是法定的义务,一般都以行为人的过失为必要条件,等等。但这两种责任也存在着显著的区别,主要表现为:

1。这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提,但侵权责任发生在一般的社会交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础,这是两种责任的重要区别。“(47)

2。缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为:缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务,而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。“(48)余延满先生也表示了类似的观点,他认为缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务,“而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。“(49)

3。这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失,此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是因为相信合同的有效成立,导致的信赖利益的损失。“(50)而侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失,而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。“(51)

4。这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。(52)

5。这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式;但违约责任的承担形式除赔偿损失外,还有停止侵害。消除危险。消除影响。排除防碍。恢复名誉。赔礼道歉等责任形式。(53)

至于缔约过失责任与侵权责任的其他区别,本文就不再赘述了。

五。缔约过失责任的构成要件

由于缔约过失责任采取的是过错责任原则,所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说,缔约过失责任的构成要件有以下四个:

1。缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说,缔约人一方在缔约的过程中,发生了违反法律规定的互相协助。互相照顾。互相告知。互相诚实。互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时,才有可能承担缔约过失责任。

2。该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失,就不会存在赔偿。当然,这种损失既包括直接损失,也包括间接损失。

3。违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的,其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

4。缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系,则不能让其承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可,否则就不能产生缔约过失责任。(54)也有学者提出了不同的四个要件,(55)但笔者认为上述四个要件要更加准确。全面。

六。缔约过失责任的赔偿范围:

大多数学者认为:由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失,对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。“(56)余延满先生进一步指出:对于信赖利益的损失主要包括:1。订约费用;2。履约费用,包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用;3。受害人支出上述费用所失去的利息;4。合理的间接损失,即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。“(57)而且余延满先生也赞同王泽鉴先生所持在缔约过失责任中如果被害人有过错,则应适用过失相抵的规定。(58)有些学者明确指出,上述前三项损失属于直接损失的范畴,第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围作出了更为具体的限制,即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失,同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。(59)这也是目前民法理论界大多数学者的观点,具有较大的合理性。笔者认为应予采纳。由于合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定,有待在以后的立法中予以改进。所以在司法实践中应当以此为依据,根据案件的实际情况来作出相应的处理。

七。缔约过失责任的适用类型或范围

由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助。互相照顾。互相告知。互相保护。互相诚实。互相保密等法定义务(亦即有的学者所称先合同义务),所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意(亦即是否存在过错),可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形:

1。给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的,对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。“(60)有的学者将这种情况称之谓合同给付不能而无效的情形。“(61)

2。合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时,有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。(62)

3。合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时,有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。(63)

4。违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在:

①缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的;

②缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的;

③缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的;(64)

④缔约时未尽忠诚义务。保密义务等而给对方遭受财产损失的。(65)

5。缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。“(66)王利明先生也认为,要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的,应承担缔约过失责任。(67)

6。缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效后,对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失,应当由无权代理人来予以赔偿(而且这种损失也无法过通过合同法或侵权行为法来予以保护)。(68)

此外,王利明先生认为在悬赏广告中,如果广告人违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益损失的,应负缔约责任。“(69)不过另一民法学者张广兴先生则认为应属单方允诺之债而产生的民事责任。(70)笔者认为,尽管目前立法中并没有建立单方允诺之债,但还是以后一种观点较为可取。此外,王利明先生还将缔约人缔约时意思表示不真实。违反初步协议都单独各作为一种缔约过失责任的类型。(71)笔者认为可以采纳这一观点。至于崔建远先生把缔约过失责任的类型分为11类,也和上文所论述的基本相同,本文在此就不再一一介绍。(72)

合同法第四十二条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。“第四十三条也规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。“合同法的这一规定,标志着在正式建立了缔约过失责任制度。但是比较抽象。简单,内容不是很完善,操作性较差(比如损害赔偿的范围仍未明确等),有待在以后的立法中予以充实和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善法律义务体系,健全和完善债法体系,以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用,因此也可以说是债法及合同法建设的一大进步。

注释:

(1)王利明著违约责任论。中国政法大学出版社1996年3月第1版第595页。

(2)详见(1)引书第595页至第596页。

(3)转引自孙礼海主编中华人民共和国合同法立法资料选。法律出版社1999年3月第1版第146页。

(4)转引自(1)书第597页。

(5)转引自(1)书第598页。

(6)见(1)引书第598页。

(7)见(1)引书第598页。

(8)见(3)引书第146页。

(9)见(1)引书第599页。

(10)余延满著合同法原论。武汉大学出版社1999年12月第1版第168页。

(11)见(10)引书第168页。

(12)崔建远主编合同法。法律出版社1999年10月第1版第160页。

(13)见(3)引书第168页。

(14)见(3)引书第169页。

(15)详见(1)引书第598至第602页;(3)引书第146页。

(16)参见(3)引书第146页。

(17)参见(3)引书第146页。

(18)参见(1)引书第598页。

(19)参见(3)引书第146页。

(20)见(3)引书第146页。

(21)见(1)引书第601页。

(22)见(3)引书第146页。

(23)见(3)引书第146页。

(24)详见(1)引书第609页。

(25)见(1)引书第609页。

(26)参见(1)引书第609页。

(27)见(3)引书第146页。

(28)参见(1)引书第602页至第603页;(3)引书第146页至第147页;(10)引书第169页。

(29)参见(1)引书第603页。

(30)详见(1)引书第603页。

(31)见(3)引书第146页。

(32)详见(1)引书第602页。

(33)见(1)第603页。

(34)参见(1)引书第603页。

(35)详见(3)引书第146页至第147页。

(36)参见(1)引书第603页。

(37)参见(1)引书第605页;(10)引书第169页至第170页。

(38)参见(1)引书第606页。

(39)详见(10)引书第170页。

(40)参见(1)引书第607页。

(41)参见(10)引书第170页。

(42)参见(1)引书第607页;(10)引书第170页。

(43)参见(10)引书第170页。

(44)参见(10)引书第170页。

(45)见(3)引书第148页。

(46)参见(3)引书第148页至第149页。

(47)见(1)引书第608页;参见(10)引书第170页至第171页。

(48)见(1)引书第608页。

(49)见(10)引书第171页。

(50)见(1)引书第608页;参见(10)引书第171页。

(51)见(10)引书第171页。

(52)参见(10)引书第171页。

(53)参见(10)引书第171页。

(54)参见(12)引书第165页。

(55)参见张广兴著债法总论(九五“规划高等学校法学教材)法律出版社1997年7月第1版第54页至第55页。

(56)见(3)引书第149页。

(57)见(10)引书第176页。

(58)见(10)引书第177页。

(59)见(55)引书第56页。吕伯涛主编适用合同法重大疑难问题研究人民法院出版社2001年7月第1版第47页至第48页。

(60)见(3)引书第149页。

(61)(合同法立法专家组)合同法原理法律出版社2000年1月第1版第79页。

(62)参见(3)引书第149页。(10)引书第175页。

(63)参见(1)引书第613页;(3)引书第149页;(10)引书第175页及民法通则第61条。

(64)参见(1)引书第613页;(3)引书第149页;(10)引书第175页;(61)引书第79页。

(65)参见(10)引书第174页。

(66)参见(10)引书第175页。

(67)详见(1)引书第610页。

(68)参见(1)引书第614页;(10)引书第176页;(61)引书第79页。

(69)详见(1)引书第611页至第612页。

(70)详见(55)引书第59页至第60页。

(71)详见(1)引书第612页。

(72)详见(12)引书第165页至第166页。