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    我国的于美国的DMCA，都是免责条款，不过立法者根据我国的现状和专家的意见也做了适当的改变。首先第一款中规定的“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”相比于美国立法，增加在我国《信息网络传播保护条例》中，不过在实践中，即使网络服务商在其各自的网站上没有醒目这样的标示，也只能认为不能根据《条例》第22条免责，并不能将网络服务商的行为直接简单地认定为侵权行为，更不能不加区分地要求其为此承担侵权责任。其次在《条例》中还增加了“未改变服务对象所提供的表演、作品、录音录像制品”这一表述，但是法律中没有明文规定具体什么样的行为才算得上是“改变”（编辑）行为。最后也是最重要的一点，我国立法者在规定“网络服务商未从服务对象提供的表演、作品、录音录像制品中获得直接经济利益”时，较美国DMCA而言，删去了“在网络服务商有能力和权利控制侵权行为时”的表述，显然这使我国网络服务商承担了更严格的责任，即无论网络服务商有无权利能力对上传信息进行监督，只要从中“直接获得经济利益”，就无法适用避风港原则规避责任。 

三、我国适用避风港规则的实例及评析

    在上文中笔者阐述了我国与美国在避风港规则的立法实践上的不同，后文将通过分析适用避风港规则的典型案例来说明适用避风港规则在我国司法实践上遇到具体的问题。

（一）网络服务商的注意义务

　  2006年7月17日北京市中级人民法院就7大唱片公司诉百度公司侵犯其网络传播权一案作出了一审判决，百度公司在此案中胜诉。 法院认为，百度作为搜索引擎服务提供商，它所提供的各项服务均是为了广大网民迅速搜索用户个人所需要的特定信息，“百度对搜索内容的结果并不具有预见性、识别性、控制性” ，权利人在发现百度提供的网站存在侵权行为应及时通知网络服务商——百度，但在本案中唱片公司没有及时将侵权通知书送达百度，据此看来百度也就不存在主观过错，客观上百度提供搜索服务也没有侵犯唱片公司的信息网络传播权，侵权原告合法权益的是被链接的网站，如此看来在客观上百度也没有侵权行为，因此百度不承担侵犯唱片公司信息网络传播权的责任。

2007年4月24日北京市第二中级人民法院审理了“十一大唱片公司诉阿里巴巴公司侵犯其著作权纠纷”一案，法院判决雅虎公司承担侵权责任。 法院认为，被告雅虎提供的服务本身并不构成侵权，但是在十一大唱片公司书面通知雅虎网站后，被告没有妥善地履行删除义务，即只是删除了原告在通知书上所指示的链接，没有彻底地删除链接，放任了侵权行为的存在，即对侵权行为有帮助行为，法院据此认定雅虎网站主观上有过错，所以应承担相应的法律责任。 来*自-优=尔,论:文+网www.youerw.com

    网络服务商提供搜索或链接的服务行为能否构成侵权，是上述两个案例的争议焦点，因为不同案件审理人对于网络服务商的注意义务存在不同的认识， 导致了判决结果相反的情况。《条例》第23条规定网络服务商在提供涉及侵权的连接时，“网络服务商在接到通知书后，立即断开链接，不用承担赔偿责任；但是，如果网络服务商明知或应知侵权行为包含在所链接的网络信息中的，就应当承担侵权责任。”“雅虎案”中，被告一经通知即删除了原告提供的具体的侵权搜索链接，根据《条例》的规定，雅虎应免责，但法院就是以“明知或应知”来判断网络服务商的主观过错，进而判决雅虎网站构成间接侵权。有学者对该案发表了自己的观点，其认为“判断是否存在侵权事实这样的一个能力完全在网络服务商的自身专业能力范围内,即‘有理由知道或应当知道’，但网络服务商背弃了这种义务承担，而专注于营利，反倒在侵权作品的传播过程中架起了桥梁，构成了帮助侵权。” 笔者认为这是明显不合理的。首先，互联网上有数量庞大的录音、录像制品，但它们并非都是侵权的，其次网络服务商只提供的搜索服务并没有进一步的对被收录的信息本身进行后期的加工或处理，搜索的结果也都是根据不同用户的搜索而产生的随机结果，这对于网络服务商来说是无法知道的，更不用说控制。所以这样的“应知”标准显然过高了，极大加重了网络服务商的注意义务，违背了制定“避风港规则”的初衷。  (责任编辑：qin)