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（二）劳务关系模式

金劳人仲委不字(2012)第198号：陈某在做清扫路面工作时被车撞伤，后经医院抢救无效死亡。在陈某工作期间，未与某公司签订书面合同。张某于2013年6月18日向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陈某与某公司之间的劳动关系。

一审法院认为，判决确认陈某生前与某公司之间存在劳动关系。一审宣判后，某公司向中级人民法院提起上诉。二审法院认为，陈某于2011年11月15日到某公司工作时，已经年满64周岁，超过法定退休年龄，故陈某与某公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。 文献综述

从以上分析可以看出，尽管我国劳动合同法及其实施条例对超龄劳动者就业人员的法律适用问题做了规定，但是由于理论基础的不同，从而导致各个地方立法和实务操作的不同。导致同案不同判的原因在于法条规定的模糊，《劳动法》并未对超龄劳动者就业法律关系出具体规定，导致各个地方规定不同，从而导致各个地方判案的结果也不尽相同。

二、超龄劳动者就业法律关系的学理分析

   （一）学说梳理

根据我国现行规定，对超龄劳动者就业人员的法律适用有三种学说，即劳动关系说、劳务关系说和特殊劳动关系说。

 劳动关系说主张所谓宪法中的平等权也包括劳动平等权。超龄劳动者就业人员与其他劳动者一样都从事在社会中的千千万万个岗位中，一样付出了辛苦的劳动，他们不应该因为年龄的问题而受到法律上的歧视。 并且超龄劳动者就业人员人群多为老年人，他们不论是在生理上还是在心理上都是弱者身份，所以应当把他们纳入到《劳动法》的保护范围之中。对此，法条中有明确规定。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见中的第十七条规定，同时，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第97页对超龄劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定做了详尽分析，也作出了相同的结论 。同时认定劳动关系又分为两个划分标准，即按照是否开始享受基本养老保险待遇为界限和以是否达到法定退休年龄为界限。

以开始享受基本养老保险待遇为界限。如果已经开始享受基本养老保险待遇，则不再认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。依照《劳动法》第四十四条第二款的规定，如果劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇了，那么劳动合同就终止。高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的指导意见第17条也有明文规定，根据该意见，超龄劳动者再就业人员享受养老保险待遇的则不再认定为劳动关系，如果其不享受养老保险待遇则应认定为劳动关系。来*自~优|尔^论:文+网www.youerw.com +QQ752018766*

以达到法定退休年龄为界限。已经达到法定退休年龄的不再认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。根据我国国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动合同的终止以劳动者是否达到法定退休年龄为判断标准，然而该《解释》第8条的规定则与实施条例的规定不同，该解释规定如果劳动者没有达到法定退休年龄，与新的用人单位发生了劳动争议，则应当按照劳动关系处理，该《解释》将是否达到法定退休年龄作为判断劳动关系的标准。