(一)党内法规的软法论
主张党内法规软法论的学者认为,“任何人类共同体,无论是国家共同体,还是社会共同体或国际共同体,都必然有相应的法规范——国家法、社会法或国际法的规范。党内法规自然属于这种广义的‘法’的范畴。”[3]进而区分软法与硬法的标准在于是否具有国家强制力,党内法规即属于软法范畴,但中国党的党内法规又有别于其他社会组织、中国其他参政党和西方国家执政党制定的软法,党内法规具有某些公权力的硬法因素,可启动国家强制力保证实施。对于中国党而言,“党内法规对于党组织和党员而言一点都不软,不是可遵守可不遵守的选择性规范,而是必须一体遵循、不得例外的硬要求,是不容违反、不得突破的刚性约束,属于坚硬的软法。”[4]64把党内法规界定为中国公法领域的软法,其实,在一定程度上已经超越最初软法的适用领域。“软法”概念引入公法领域,最早是由罗豪才教授提出来的,他认为软法概念来源于西方的国际法学。为了有效地规范公共关系、解决公共问题,公法领域引入软法概念,是为了解决公共治理问题。“中国法治建设历程表明,要解决公共问题、实现公域之治,必须综合利用多种制度资源,……软法在提供公共物品、推动公域之治方面发挥着不可替代的作用。”[5]软法理论虽然获得公法学界的广泛推崇,但适用于党内法规时却遭到一定的质疑。有学者认为,软法与硬法的二元区分并不足以界定二者的中间形式及“混合体”,导致容易陷入“硬法文本中含有软法条款”和“软法文本中含有硬法条款”或者“既包含软法因素又包含硬法因素”等尴尬结论。“党内治理需要软硬结合、刚柔并济、惩防并举,但是与党的各种政策、运动、指示和倡议相比,党内法规更注重硬、刚、惩。所以,软法理论对党内法规理念的阐释既不全面,也未能抓住重点。”[6]此外,有的学者还在软法理论基础上衍生出一种“接近理论”,强调“在软法理论中,除了功能理论之外,还有另外一种谱系的理论,拉斯洛·布鲁特曼教授称之为接近理论。接近理论的论证模式是关注软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性,从而赋予其法的地位。一方面,软法有时候是尚在酝酿的正式法律规则的先驱和基础。另一方面,软法在正式法律规则适用的时候发挥必要的补充作用。”[7]
(二)党内法规的多重属性论
有的学者认为,党内法规的规范属性并不具有单一性,在具体实践中呈现出多重属性(复合属性),“即党内法规对外呈现出政策属性,对内呈现出对党员干部的一种严于法律的道德要求,而从其制定及其实施保障上看,党内法规又具有‘软法’属性。党内法规具有的复合规范属性决定了其制定权限与国家法律方面存在一定区别。但是作为社会行为规范之一的党内法规在制定程序上又与国家法律之间存在类似性。”[8]党内法规就具有了“政策”、“道德”与“法律”三重属性,这样党内法规不仅能够规范党内活动,也能规范国家事务和社会生活。有的学者认为,“党内法规既有法律的一些特征,又有政策的一些特征,是具有法律与政策二重属性的规范性文件。”“党内法规的法政二重属性归根结底源于我国的政治现实,是党的领导权威赋予了党内法规以某些类似于国家法的特征,同时也使党的执政功能保留了其政策特征。”[9]这一观点得到部分学者的认同,党内法规具有双重特性,既“姓党”,也“姓法”。“在思维模式上,党内法规既坚持党性思维,也坚持法治思维;在调整范围上,党内法规既调整党务,也调整部分国务;在规范对象上,党内法规既约束党组织与党员,也约束非党组织与党外人士;在权益配置上,党内法规既体现义务本位,也注重权利保障;在基本原则上,党内法规既遵循‘法不禁止者即可为’原则,也遵循‘规无明文规定者不可为’原则。”[10]