（一）法益相当性的厘定 5

（二）概念辨析 5

（三）理论分析 6

结语 6

参考文献 7

致谢 8

引言

正当防卫制度是我国刑法规定的一项重要的制度，对于防卫人的防卫行为的性质是入罪或者出罪有重要意义。在我国1979年刑法中就有关于正当防卫的规定，修改后的1997年刑法对正当防卫制度有了较多的修改，放宽了正当防卫的条件，对于鼓励公民与不法侵害行为作斗争具有重要意义，从而保障了国家、公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。只有对该制度的正确理解和切实把握，才能使刑法正义得到伸张，才能使公民人权得到保障。论文网

本文的主要研究方法对于研究结果起着很大程度的制约作用，一种好的研究方法可以得出符合客观规律的结论，而一种糟糕的研究方法则不然，它往往会导致结果与预期的偏离。本文在辨析研究过程中采取了比较合理的研究方式。

全文将分三个部分，第一部分对国内外的各种理论学说进行梳理和评述，第二部分对正当防卫正当化理论从国家与个人之间的法律关系这条主线进行重新的阐释，第三部分对个人与个人之间的法律关系进行阐释。

一、正当防卫正当化根据之学说述评

（一）德日主要学说

在德国，学者通常认为，违法组却一般原理不能具体说明各种违法性卒却事由，学者们会用不同的法思想对不同的违法阻却性事由的正当根据进行论证。

（1）自我保护与法的确证结合说

该说是将“自我保护”与“法的确证”这两个原理，结合起来说明正当防卫正当化根据的见解。赛克教授指出，允许对不法进行防卫作为公民个人的权利，有两个根据。其一是，被作为个人权利来理的正当防卫，是每一个人与生俱来的通过防卫他人对自己的不法侵害的自我主张权；其二是，正当防卫还可被作社会权利来理解。根据这种理解，当防卫是法秩序，它不需要躲避不法。[[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第402页。]立法者认为值得追求的是，在本来应当处在防卫位置上的国家机关不在场时，也应当坚持由法定秩序来对抗对个人法益的攻击。[[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，土世洲译，法律出版社2005年版，第424-425页。]该说目前占据德国刑法理论的通说地位。

（2）自我保护与法的确证结合说

在日本，大多数学者也是同时根据自我保护与法的确证这两个原理来说明正当防卫正当化的根据。大谷实教授认为，个人法益或法秩序，在由国家机关根据法律程序来保护不可能的紧急状态下，就不应该将避免侵害当作义务要个人承担，相反地，应当将反击不法攻击行为看作是防卫者个人拥有的一种权利，既要保护行为人的自我保护本能又要兼顾法秩序观点出发，实现法的自我保护，确认法秩序的存在，所以，正当防卫行为排除违法性。[[日]大谷实:《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第210页。]（自我保护与法的确证后文会详解）

（二）英美学说

在英美法系中，关于正当防卫并没有一个统一概念，而是把正当防卫的制度分为自卫、防卫他人和防卫财产三个部分。英美法系的正当防卫制度相比其他大陆法系国家具有较大的限制，大多英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即防卫是出于不得已。[储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第87页。]