内容提要:构建执行程序中的证据制度对于健全执行的体制功能颇有建设意义,本文拟从执行证据制度的价值取向切入,通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则,进行体系性论证。这也是对证据制度的大胆探索,以期在现行执行体系下对推进执行机制改革有所启发。

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证据在诉讼中的重要地位是不言而喻的,证据法作为介乎程序法与实体法之间的特殊门类日益在现代司法领域中凸显其重要地位。在证据法学领域,证据“一词前常被冠以诉讼“,似乎诉讼证据“已成了证据“的代名词。然而,随着执行问题的彰显和执行理论探讨的逐步深入,健全执行程序证据相关制度的呼声日高,证据在执行中具有的独立程序功能以及对实体的直接影响,使其亟待完成自身理论的梳理及与相关制度的谐和。因而,构建执行程序中的证据制度以形成独立完备的执行证据体系,更契合当前亟待完善及今后完备的执行机制下的证据体系完整实有必要。本文拟从执行证据制度的价值取向切入,通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则,也是在执行新理念下的一次有效探索,粗浅的构想以期对构建现代执行证据制度有所启迪。

一。执行证据制度的价值取向问题

价值取向是一个抽象的理论问题,属于概然的评判范畴。价值评判方法有三种功能:一是引导制度本身的建构;二是在制度操作中的矫正。规范功能;三是制度运行后的总结。归纳功能。它本身也是一个动态的分析过程。我们说的执行证据价值取向也未有一个统一的度衡标准,只是在探讨中以求其精。

首先,要定位执行证据必先要与执行活动本身启剖,这不得不回到执行权的性质分析上来。学界有关于执行权系行政权抑或司法权,或二者兼而有之的学说。如果姑且将这些争论搁起的话,在笔者看来至少在现行体制下,执行权应是兼具行政性与司法性属性的权力。而执行证据之所以具有与诉讼证据相异也大概就在于因执行权运作中的行政性带来的。应该讲,执行作为同在民事诉讼体系下的一项程序,应受诉讼规则统领,执行证据的大部分原理。规则应与诉讼规则无二致。然而正因为执行程序的内在特性,使执行证据不得不作为有其自身内在特性体系存在,从而形成与诉讼证据无法雷同的规则体系。执行这一活动在司法中的尴尬也带来执行证据制度的尴尬,如果归属司法权,自然适用司法(指司法裁判)中的证据规则;如果归属行政权,自然也归于行政法范畴而引入行政证据(而非司法证据)的理念。体制的尴尬必带来了理论的内在不协调,现行执行机构作为司法机构(行使司法权的法院)下的一部分,又不得不以其特殊性论之。因此,哪怕在今后执行机构整合的情况下也脱不掉执行权运作的本来属性(兼具行政性和司法性),探讨现行机制下的执行证据制度颇有裨益。立足于执行权的兼容性,执行证据的糅合特性,必令证据规则体系也见其兼容之特色。

其次,当代民事司法模式一直存有当事人主义抑或职权主义之争,这将带来对执行证据制度的思考。民事诉讼最为明显也最为重要的原则是当事人处分原则和辩论原则,对于诉权的保护无疑不断强化了处分权与辩论权的程序功能。虽说职权主义即使在英美等国的最新诉讼改革也有所体现和强化,但仍无法导致当事人主义在诉讼中的不可替代位置的灭失。与诉讼程序一样,在执行程序中采当事人主义或职权主义同样决定了当事人在执行活动中的地位及功能,这类模式的抉择无疑也带来法院在其中的功能界定,这也直接涉及到另一个类似问题的探讨,那就是在执行中承担证明责任的主体是谁?是当事人,还是法院。笔者认为,当事人主义盛行的现代诉讼体制下尤其作民事执行这样一种私权的救济方式应更多地引入自治理念;从另外一个角度看,法院在取证过程中投入的司法资源不宜较扩张地运用于私纷中(甚至滥用)。因此,要树立执行证据理念,必先倡导执行证据的当事人主义,法院不再对执行过程的证据制作。采集大包大揽“,除特殊原因确应由法院取证外,均应由当事人举证。否则,举证义务人将承担执行中的举证不能责任,直接导致承担结果定义上的证明责任。(这关联到法院有限举证规则,将在后文详述)

再次,执行原则的归纳。总结在新的执行理念下对立法。司法中的影响至深,执行证据规则同样要受制于这些执行原则。首者,执行证据制度的第一要义是要将证据展示在当事人之间,以增强执行权运作的说服力,这就是执行证据公开问题,直接体现执行公开原则。次者,执行证据规则的不断缜密会在强化其自身结构的同时对程序产生直接的推进效应,体现了程序正义的真谛。再次者,将执行过程逐步演炼成以证据说话“的过程,严格的执行证据展示。审查和采纳过程必将助于被执行主体执行能力的认定,在证据穷尽。证据说明被执行主体不具备偿债能力或具备其他法定终结原因时,证据起到的作用是为执行有限。执行穷尽等原则提供论据支撑。

再者,申请人或被执行人在执行中的地位应该讲还是平等的,不但要保护申请人在执行中的程序权利,同样对被执行人在执行程序中的权利也应重视,这就关涉到执行程序公正问题。权利的平等保护就需要行之有效的细化规则予以保障,执行证据制度担当的就是给双方当事人以平等的对抗机会,换言之即机会平等“(亚里士多德语)

再次者,我们探讨执行证据制度是在当前上下正着手理顺执行权体系。执行机构设置及相关体制的环境下提及的,极易可能具有断章性“。但取义“必受制于当前的执行现状,执行难既已成为困扰法院工作的难点,因而解决实证地解决这一问题必成当务之急。我认为现行体制下的执行证据制度仍需以高效为其价值取向之一。由于执行运作具有时机性。裁量性。策略性。执行效率的低下又成为执行工作一大瓶颈“,执行证据必将立足于为高效执行提供制度支持。证据制度的设计要在注重本身效率价值达成执行证据制度的内部运作的可操作性。便捷性的同时,加强与其他执行制度的协和。否则,证据体系再怎么完善,一旦成了执行的后阻力,使执行的顺利开展反而不便,这也就背离了执行本身的要求。

综上,构建执行证据制度应以迅捷。高效为基准理念,在强化当事人对抗主义的证据模式下,以证据公开为载体实现证据的程序公正。

二。以经济分析的方法进行执行证据的特性分析

民事主体的行为作出以前总在进行成本－收益的比较分析,每个法律意义上的人的交易行为都具有经济性。在执行过程中,当事人凭借对信息的占有作出不同选择,其具有的功利性是明显的,在诚信出现危机的商业社会中,当事人的诉讼行为也体现一定的经济性也是不足为怪的。这必将给我们设置执行证据制度提供鉴别。申请人在执行证明中应负主承担责任,然而如果过分强调之,必会纵容被执行人,视申请人的举证状况而作出决策上的博奕性选择;如果认为其不负积极申报的效益高于成本时就会助长其选择不积极。诚实进行财产申报。申请人同样也在揣摩举证收益与成本问题,应该讲,执行证据收集必然产生成本的,我们讲这是信息投资计入成本。当申请人认为收集执行证据成本过大,甚至与债权持平而感不经济时,就会挫伤其为执行付出努力的积极性,这又不助于执行,因此在制度上需要作一种尺度的衡量来达成二者之间的功用充分彰显(这主要取决于执行官的裁量运作)。现在我们在执行中,申请人的立案进入执行程序就理所当然地认为完事“了,接下来是执行庭的事,其实这本身就是种认识误区。任何一个国家为民事程序投入的司法资源毕竟是有限的,况且,当事人在交易形成的交易风险并不能代之以执行风险,法院不可能担保执行的实际到位率。就像每一笔交易的一方无法担保该笔交易风险为零一样。执行存在风险问题,它要达到的是程序上的执行措施穷尽方可。执行严谨程序施用后形成的也是一种法律事实“而非必然为客观事实之全部。不论申请人,还是被执行人只要在执行中发掘主观能动性而作出理性的策略选择,这就是证据制度的初衷,也旨在降低法院为执行投入司法资源这一外部成本。

接下来,我们不妨再从证据关系的角度正视执行证据问题。在诉讼理论中,我们认为原。被告与法院三者形成的关系构成等腰三角形,原。被告在诉权上的平等,地位上的平等,法院在未裁判之前假定有关诉请事实为不确定,所以诉讼中因证据交换形成的信息关系应该讲是等位的,法院作为居中裁判者不偏袒任何一方,赋予当事人针对均等或对等的证明对象进行抗辩的证明权利。但在执行中则不同,申请人。被执行人。法院三方对执行信息的掌握程度是不同的,也是不对称的。就证明对象就是被执行人的执行能力(包括财产状况及履债能力)而言,被执行人自己是最为清楚的,他占有的是完全信息。相对而言,申请人凭借交易中或执行中收集的信息毕竟是被执行人的信息一部分而非等同于全部。法院在执行中占有的信息除当事人举证外即为调查取证所得,也必小于完全信息。但法院因在执行中的地位而很有可能在双方掌握的信息间形成不确定状态,双方当事人所透露出的信息会因逻辑加工后形成互补,因此,剔除申请人掌握完全信息因素之外,在被执行人不完全公开信息的假设前提下(几乎完全成立),法院与申请人在取证功能上互为弥补。因而三主体之间的证据关系是分层次,又是互为替代的。这种关系的分析助于制定证据规则中发挥制度功能,以期达到信息的完全化。

分析了执行中信息的不对称对证据制度构建之意义后,我们还是着重来看法院在执行证据关系中的行为选择问题。常有执行庭权力过大的论调,如果相较存在的话,也在于自由裁量权问题,我看这主要是执行未形成证据化,而证据制度未规范化,难免形成很多环节仅停留在非证据形式上,造成难以收集。难以固定。难以监督,从而导致很多执行问题遗留或堆积。执行官全面把度执行进展,对个中环节形之成据,不但可作为执行程序推进的依据,也是加强执行监督的必要。执行官对当事人的举证无论认同与否,必将因证据制度的完善载之于卷,而且依可证证据形成的执行事实,有利于执行理念(尤其在执行穷尽上)的贯彻。此外,执行本身是项策略性。实施性的权力,凭借证据巩固后形成的执行法律事实“选择种种执行策略施以权力,也是助于朝最有利于执行到位的方向努力。

综上,在进行证据充分的分析后,我们不难得出执行证据本身的特征:

一是证明对象的单一性。执行中最大功能就是让被执行人履行业已生效的法律文书内容。履债就关键看义务人的能力,包括主观能力和客观能力,客观能力往往又是证明之重点,一般为财产之状况。因此,执行证明对象一般仅为义务人之履债能力。

二是证明方式的单向性。只因为证明对象的单一性导致了执行中各方示证均围绕这一证明对象展开。这种单向性相对应于诉讼就是举证责任的移转问题,执行证明中就不存在举证责任移转问题,仅就同一事实(履债能力)作证明即可。

三是证明责任的互补性。我们在上文也提到被执行人占有完全信息,但因从其归结利益出发一般不完全披露信息。因此在执行难状况下如若只存在申请人与法院的情形取证情况下,在申请人与法院之间相对于完全信息而言是互补推进的。这里需要明确,法院在执行中因权力运作需要也部分地承担证明责任,但它的责任不是终极责任,其证明不能的结果意义上的责任仍由申请人替代承担。

三。执行证据规则

在上文进行执行证据价值取向。特性之分析以后,接下来就是如何构建规则。规则是在原则指导下的规范,因此,具有明确性。可操作性和体系化特征。笔者拟在上文探讨的基础上作些不成熟的规则体系构思以抛砖引玉。

执行证据规则参照诉讼证据规则,笔者认为应分三大规则系统:即示证规则。查证规则。采证规则。在示证规则子系统之下有(申请方)举证主承担规则。(被执行方)财产申报规则。(法院)有限取证规则。在查证规则子系统下,有非法证据排除规则。规避无效规则。形式审查为主规则。采证规则子系统之下有推定规则。处分以举证完备为前提规则。证据穷尽规则。本文依次作简陈。

Ⅰ。示证规则。

在示证子系统规则下,主要解决执行程序中的证据开示(举证)主体及其承担问题,这是执行证据制度建立在法制体系下的一个自约性规则。

(一)。(申请方)举证主承担规则

上文已提到,执行证据制度理念仍宜采当事人主义模式为主,尽量降低司法资源在两造民事纠纷中的耗费。在执行中,申请人作为与证明对象相对最较为接近的一方,其在交易中自然较为容易掌握执行信息,从举证成本上来讲较凡取证必经由法院来得低得多。民事诉讼法的证据有关规定虽较为笼统,但第64条规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据。“申请执行的本意在公法意义是对既判内容的维护,而在私法意义上是申请人依照生效文书针对义务人提出的履债请求,仍属于一种私法请求,他在执行中仍应承担交易风险带来执行不能风险。因此由申请人主承担举证责任是应有之义。

举证范围:申请方应就被执行人的财产状况和(生活)生产状态。下落负举证责任,财产状况自然包括其动产。不动产,债权的名称。种类。数额……。被执行人生活(生产)状况包括日常生活的状况(被执行人为单位的为生产经营状况)。

申请方的举证应在立案时提出,提出有困难的,在立案后十五日提交,有新的状况的在执性期限里举证。申请方举证应以书面形式递交,在执行过程中,法院藉以作出相关认定的依据。不举证或举证不充分的,将承担程序上的不利后果,如中止或终结执行程序。

(二)。(被执行方)财产申报规则

被执行人对自己的执行能力作如实汇报是诚信社会的必然要求,最高法院关于执行工作若干规定也有此规定。被执行人应在接到执行通知书后十日内向法院申报财产状况,逾期将承担拒不申报的责任;如果申报不实的,依照妨碍民事诉讼的强制措施惩处,构成犯罪的追究刑事责任。

申报范围:被执行人是个人的包括:1。本人收入存款及其所在金融机构;2。房产。车辆。物资等财产;3。无形资产状况;4。共有财产及份额状况;5。债权状况;6。应承担的债务。抚养。赡养等状况(需保留生活底限的证明)。被执行人是法人或其他组织的包括:1。流动资产状况。基本账户。其他资金账户;2。固定资产状况;3。投资。债权情况;4。分支机构状况;5。无形资产状况;6。其他可执行财产或权利。

(三)(法院)有限举证规则

法院在执行中不能充当一切事务的包揽者,执行程序的公正很大程度上依赖于法官的适度超然。法院在举证体系中仅是起到一种候补的功能,不能代替当事人的取证。只有在当事人举证因客观原因有困难等法律明文规定的情况下才由法院依职权调整。而对法院依职权调查原则上应严格圈限,一般依当事人申请符合一定条件才启动,其条件为:属于国家部门保管必须由法院调取的;或涉及到国家秘密。商业秘密的材料,且必须符合申请人无力收集或因客观原因无法收取与本案有关的明确线索的。法院调取证据以当事人申请为原则,由于现行体制下多因行政管理机关的因素拒绝普通公民甚至律师调查,因此法院应为开拓法律所容许的律师介入范围创造条件,可采取协查令的方式交由当事人及其代理人向有关部门调取。

Ⅱ。证据审查规则

这是执行证据制度中最为重要的子系统规则,主要涉及到对证据能力的认定,主要有:

(一)。非法证据排除规则

这也是各大诉讼证据中普通的规则,主要限制违反法律规定要件的证据进入认证系统。在审查提供的证据中尤其注意排除的要素主要:1。违背法定证据形式的。如证据形成系出具者随意作出,又如不具备可信的相应形式的,法官可以认定不予采用,2。取证主体违法的,如取证主体为无权作出者,即可以此驳回。3。违反法定程序的。证明过程中不依据相应的法律,法规规定的程序要求作成的,可不予采纳。这里主要涉及到行政管理机关作成此类证据往往会有程序要求的问题,因而宜须严格审查。

(二)规避无效规则

非法证据规则重在审查证据相关要件的合法性问题,而规避无效规则重在一种目的合法性的审查,是法律目的合法与否的抽象性原则在证据制度的体现。

规避类的证据主要为被执行人或第三人提供的证据,多为针对被执行人财产权属提出的,在执行异议中常见。如夫妻房产登记为非被执行夫或妻一方,作为近亲属的第三人为避债而将房产过户其名下,均可以目的审查使其归为无效。对于该类证据可由在证据交换时由申请人提出,也可由法院依职权主动审查。这涉及到执行权扩张问题,宜采用所证形式审查之。

(三)形式审查为主规则

这里审查主要针对非依职权采集的证据,除合法性审查(即上述二个规则)之外,法院也宜采形式审查,无需对证据一一加以事实上的论证。法院无法对每一证据投入大量精力予以核实。每一示证者均应担保证据的真实性(证据法上的瑕疵担保),否则将承担证据罚则带来的不利后果。形式审查机制可以回复法院的中立性,使法院不轻易介人到复杂的证据本身之外的内容审查中,使法院将更多的精力转移到审查证据本身及对证据不实的惩戒上来。

此外在辅助执行中也可采此种原则,如委托审计中对审计结论的审查(,对有关公证文书的审查均可采此。

当然,对于法院依职权采集的,就其本身须加以严格审查,实质性审查也必须与非法证据排除规则和规避无效相结合适用。法院的实质性审查中对在涉及到国家的利益。公共利益受到侵害时均可主动审查,以维护公序良俗。

Ⅲ。采证规则

执行证据达如何程度才能采纳,牵制着执行权的施行,这也是对证据力即证明力强弱的认定问题。笔者拟提出三大规则。

(一)推定规则

推定,在执行中的适用,是服从于证据效率的价值选择,这里谈两种情形:一是夫妻共同管理的财产,对其中一人判决的债务,除显然为个人或判决表明其为个人债务外,推定为夫妻共同财产。二是动产的执行,笔者认为动产以占有为出示方式,在扣押时措施采用,凭借被执行人有对该动产的实际控制就可推定为其所有。但应限于控制性处分措施,不宜马上进行处分。允许被扣押财务的占有人及第三人在处分前给予的一定期限内的异议,异议权可在扣押之时告知。

(二)。处分以举证完备为前提规则

财产处分尤其是产权转移,若不能达到产权明晰的情况下,如若回转势必带来交易安全问题,由此也会给法院带来被动。因此,采取处分性强制措施拍卖。抵偿,必须要有充分的证据证明财产来源。权人。权利期限,否则不宜处分。

(三)证据穷尽规则

这是在执行穷尽理念下一个在证据规则上的制度支撑。在法院穷尽各种证据来源后,被执行人无法查找或无能力履行债务就产生新的证据上的效力,直接导致程序中止或终结。笔者认为,只有证据依规定出示并经审查后,如果可以认定证据穷尽,即可依职权作出程序上的处置。

认定证据穷尽的主要要件有:1。申请人充分举证,且未有其他原因隐瞒证据之可能情形;2。被执行人已如实申报或申报部分已核实并处理完毕;3。法院依常规取证途径穷竭。这里的常规途径为:被执行的住所不动产的核实,系作为以生活来源收入的核实等,这种常规途径可由法院在具体规则中规范。