风险社会下刑法呈现出功能化发展的趋势。作为刑罚正当化基石的罪责原则,突破其功能障碍而创出了预防罪责理论,有效解决了传统刑法理论上的罪责原则与刑罚目的之间的冲突;作为刑法核心的法益亦因为涵摄的范围日益宽泛而使其偏离了其设立的初衷,突破法益功能障碍是维系法益原则的必然出路。

[关键字风论文网险社会;功能化;预防罪责论;法益。

一。引言。

自20世纪80年代德国著名社会学者贝克明确提出风险社会“的概念开始,人类即刮起了社会科学领域对现代社会反思的旋风。人们曾经引以为傲的科技在给人们生活带来日新月异变化的同时,也使人类的生存危机如影随形般地产生。环境破坏。生态危机。恐怖威胁等使人不寒而栗的科技“副产品,亦从默默无闻的小角落中走出来,成为公众批判和科学审查的主题。显著的技术革新使人们受到了实益,但并非如人们所预想的,通过这些革新就能使社会的基本矛盾与问题得到解决,反而是在这些实益的背后潜伏着使矛盾加深。环境恶化的力量。[1]虽然人类在对待现代科技风险的态度问题上仍未达成最终一致,但不可否认的是,经过风险意识启蒙“之后,过去习以为常的种种偶发意外事件。微不足道的副作用,都可以串联起来,产生新的意义。[2]

近些年来,法学领域也逐渐开始关注于风险控制。风险预防的研究。不可否认,这大多源于社会学对风险以及风险社会研究成果的启迪。如何以在社会学上受到启发和得到训练的思想来把握和概念化这些当代精神中的不安全感“[3](P3),着实也给传统刑法学提出了新的挑战。事实上,风险社会理论的发展对素来保守的“

刑法的冲击也近乎是颠覆性的。在现代社会中,风险与风险意识提高,带来了安全性“与不安或不安定性“等重大社会问题,对未来风险“的应对也便成为重要的社会课题。未来的安全保障以及随不安的增大而产生的安全性要求是紧密相关的,这个问题即使在刑法领域也是需要解决的课题,换言之,现代或未来的刑法应着力于安全的保障与不安的消解。

纵观刑法发展史,刑法的触角从最初只处罚实害犯延伸到对某些具体危险犯的处罚,进而再触及至对某些抽象危险犯的处罚,刑法每每扩张前行均与社会发展密切相关。工业GM的兴起产生了很多危险性行业,严重危及人类生存的潜在性威胁,已成为法益保护前置必要性的根据,因此风险社会下的刑法便成了风险刑法。刑法介入的时间不断向前推移并不是没有任何阻力,通过与传统刑法理论的激烈对撞,一方面为其找到了存在的价值与意义,另一方面在修正刑法原有的传统理论基础上使之得到了发展。诚如德国刑法学者许羐曼所言:根本的规范原则的展开,必须考虑到在规范上被认为重要的现实层次的具体详细的结构“,同时规范的评判也总是涉及我们熟悉的现实。[4](P285)现代刑法所呈现出来的新特征,为我们重新审视传统刑法理论提供了契机。通过考察大陆法系国家刑法发展史,我们不难发现德国和日本刑法理论的每一次超越和发展都深受社会变革的影响,从工业社会的信赖原则。超新过失理论以及疫学因果关系等理论的提出,到风险社会下创出的预防罪责理论。客观归责理论以及抽象危险犯等无一例外。刑法只有因应社会的变化,同时体现不同的时代精神,才能赋予其不竭的生命力。在风险社会下研究刑法如何防范风险,根本问题不在于风险社会下的刑法本身能否发挥预防功能,而是刑法规范本身是否适合担当防范风险的任务。如果预设风险刑法的存在,那么如何使刑法发挥风险预防的功能就是重要的研究课题。为了达到防范风险的目的,现代刑法不得不自身做出调整,但这些调整却冲击了传统刑法体系的罪责原则。法益保护原则,使作为刑罚正当化基础的罪责概念呈现出虚无化发展趋势,也使作为刑法核心的法益概念呈现出抽象化发展态势。这种功能化①的立法发展趋势引发刑法学界的激烈论争,而这种争论也主要是围绕风险刑法的适用与现有刑法体系之间的内在紧张关系而展开的。

二。罪责原则的功能化。

现代刑法理论突破传统刑法理论,首先是从罪责理论开始的。自19世纪确立没有责任就没有刑罚,刑罚必须与责任相适应“的原则,罪责原则就一直作为刑法的基石而被坚守着。正如德国著名刑法学者耶赛克所言:如果刑罚失去了与罪责相联系的合法性,那它就不会得到被判刑人的认真接受,而且社会共同体也不会认为他是对犯罪行为的国家公正反应。“[4](P295)由此可见,罪责原则创设的任务是为了限制刑罚权的发动,在现实中能够有效保障行为人的权利,使之免于成为国家公权力的牺牲品。但是,随着20世纪70年代德国以刑事政策为导向的预防刑法逐渐抬头,要求赋予罪责以预防内容甚至要求放弃罪责原则理论也日渐具有影响力。罪责刑法与预防刑法之间此消彼长的微妙关系,也是罪责原则功能性障碍的体现。但从目前来看,尽管以刑事政策为导向的目的功能论具有较大的影响力,但仍无法撼动罪责原则,换言之,罪责报应的理念也许可以被放弃,但是罪责原则的功能仍需保留。

罪责的概念一般被表述为非难可能性“,但是刑法中的罪责概念并非一成不变,它随着时代的发展历经了概念的演变。从预防角度解读罪责的实质内涵,是最近德国学界发展出来的重要思潮。但是,这种主张令人疑惑的是:罪责原则的确立是为了限制预防功能的滥用,但为何又会在其中加入其所要限制的(预防)内容呢?面对它会与罪责原则相抵触的质疑,功能预防论者试图通过探求罪责的目的来寻求正当化的根据,对此在德国文献上以学者京特·雅科布斯的功能罪责理论和学者克劳斯·罗克辛的答责性理论为代表。他们认为罪责不外乎是一种限制刑法的工具,而如何限制刑法则需要透过刑罚目的与刑罚必要性加以确立。但是前者主张以法规范的违反作为罪责的实质理由,又以训练人的法忠诚性为刑罚必要性的范围,由法社会学的观点对于罪责非难的理由,提出了很多颇具创意的说理方式;后者则主张引入刑事政策的衡平性作为决定罪责原则实际适用上的界限。雅科布斯和罗克辛的罪责理论虽然具体内容各异,但是由于他们均认为应由预防的需求来说明罪责概念,所以被统称为预防罪责论。预防罪责理论自诞生之日起便招致无数的质疑和批评,主要涉及以预防为导向的罪责理论会把罪责概念架空,使罪责丧失限制刑罚的功能,而且会把人当物,会破坏对人性尊严的尊重等问题上。

由上可见,现在所倡导的预防罪责理论,是在将刑罚的目的或刑罚的正当性包含预防功能(特别是积极一般预防)的前提下创出和发展的。传统罪责论存在的一个悖论就是:罪责理论的创出之始是为了限制刑罚的发动,尤其防止罪责中出现预防目的而归责于行为人,但是,刑罚的目的是出于预防(无论是个别预防还是一般预防),而且预防是刑罚目的的核心,如果将罪责理论与刑罚目的割裂则不存在问题,但是在刑法中两者是不容分割的。这样就会出现两难的困境:一方面,如忽略罪责原则,则刑罚缺乏存在的正当化根据;另一方面,如果罪责原则限制了能实现目的的手段到一定的程度,而且罪责原则发挥其重要性且不再是空洞的概念,刑罚则可能无法达到目的。换言之,不受罪责原则限制。能实现目的的刑罚,是将受处罚的人当作物看待,而在相当程度上受罪责限制的刑罚,则失去实现目的的能力。[5]

随着规范罪责论的出现,直至发展到预防罪责论,都表明刑法学界越来越认识到罪责原则和刑罚目的之间的深厚“关系。尤其是雅科布斯教授更加将两者关系极端化,即认为罪责的确定必须取决于一定的目的,而这个目的就是刑罚的目的,这里所指的刑罚的目的是积极一般预防,即刑罚的正当性或刑罚的目的在于维护法秩序的稳定。法规范的信赖以及人们对法的忠诚度。笔者认为,我们不应该完全否定雅科布斯教授的功能罪责论,虽然他的理论尚不成熟甚至仍有很多谜题无法破解,但是他毕竟一针见血地指出了研究罪责原则不能忽视它与刑罚目的之间的关系,并开诚布公地提出了罪责论中应包含预防的内容。之后他的观点走向了极端并招致无数批评,但这种片面的深刻恰恰引发了学者们对两者之间关系的重新审视,以致后来罗克辛教授答责性理论的提出,也强调在原有罪责论基础上考虑到预防功能,只是未将预防功能融入罪责原则中,而是与罪责原则相并列作为答责性之下位内容。他对罪责的看法排除了预防需求的层面,因此以预防必要性补充罪责概念的不足,可见其答责性阶层与一般的罪责概念相去未远。

由此,我们应该重点考量如何将预防的功能与罪责原则进行协调,以解决两者之间的冲突。由上可见,似乎有两个解决途径可供参考:其一认为罪责中包含预防的思想,即将预防直接纳入罪责原则中;其二是如罗克辛的答责性理论,将罪责原则与预防需求作为同一层面内容置于答责性之下。

我们当下所处的风险社会,与之前的工业社会的社会运作模式并不相同,并出现了很多新的方式,因此与之前工业社会相适应的刑法思想,在风险社会下有所新的突破也在所难免。毕竟作为社会上层建筑的法律也必须适应社会的变动,否则就会僵化,无法满足新的社会系统的要求,从而法律自身的有效性就会被质疑,因此法律(包括刑法)也要在时代发展的同时做出自我调整。预防罪责论的发展是与风险刑法的出现密不可分的,它是在风险社会下人类理性思维不断深化认识的结果。但以风险控制为核心的风险刑法尚未形成完整的体系,而是通过对现有刑法体系的突破性立法或扩张解释,来解决风险社会下的新风险预防的问题。对传统的犯罪行为仍有必要坚持传统罪责理论(规范罪责论),而对新风险的预防用原有的刑法罪责理论是无法解释和解决的,罪责理论中必须融入预防的内容对该类行为进行刑法干预才能获得正当性,这也是罪责原则突破其功能化障碍的必然路径。

三。法益原则的功能化。

法益是现代刑法的核心,被认为属于刑法建立刑罚正当性的前提与特定行为入罪化的实质标准。随着社会的复杂化和多样化,法益所涵摄的内容越来越宽泛,形成三种趋向:法益的内涵由物质向精神扩张。法益的范围蔓延至超个人法益。法益的基点扩展至非人本思维。[6]法益日趋功能化虽然已经偏离法益理论设立的初衷,使得法益理论陷入了困境,甚至出现了根本否认法益原则的主张,但突破法益功能化的障碍,却是解套法益理论困境的最佳方式与维系法益理论存续的必然出路。

从法益发展的趋势来看,一方面法益的扩张稀释了法益理念,造成法益概念的贬值,使其节制可罚性范围的最初目的也难以达成;另一方面法益概念的扩张,使法益概念逐渐变得模糊,此种不清晰表现在法益概念的过度负荷上。法益不再作为实体,这意味着法益理念的功能化的发展,而法益内涵的过度负荷,可视为法益理念自我功能的局限所致。对于这种扩张可作如下理解:

随刑法体系的复杂性增加,致使刑法必须不断提升自我运作的功能,法益理论为了妥善处理现代刑法的复杂性而不断扩张其范围或逐渐功能化。

法益理论发展逐渐功能化的趋向虽然饱受质疑,但是法益理论在现代刑法中仍被认为有保留的必要。如德国法兰克福学派“②著名刑事法学者哈塞默尔教授所言:用刑罚威胁来禁止一种行为,而这种禁止不能以法益作为根据,那么这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据。“同时,他也指出:法益概念不是静态的,而是在符合宪法的目的设定的范围内,向历史的变化和经验性知识的进步开放的。“[7](P16)许羐曼解释:放弃法益保护原则的批判潜力,就会使得刑法再次回到启蒙之前的水平“;不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位,而且法益理论的真正充实甚至就在眼前“。[8](P162)许羐曼主张刑法透过预防来保护法益。刑法禁止规范尝试,依照威吓的一般预防及整合的一般预防的模式,来影响人类的行为,并借以保护法益。因为要保护已经受到侵害的法益,刑法的宣判总是来得太迟,要保护法益,显然不能而且不必透过犯罪行为事后的制裁,而是可以且必须透过针对每个犯罪行为而设的事前的刑法禁止规范。[9]

很多学者尝试对法益进行新的诠释,以寻求法益保护原则在风险刑法中仍应作为基础性原则,并发挥其应有功效的理论支撑。罗克辛教授就法益理念在新时代下是否仍有存在的必要,表达了若干看法。他指出,虽然法益构想是规范性的,但是,这个构想并不是静态的,而且在符合宪法的目的设定的范围内,向历史的变化和经验性知识的进步开放。[7](P16)这似乎可作为其对于功能－规范主义的立场作出宣示。他支持法益理论不可放弃,也支持法益理念可以因为更多的吸纳性功能而扩大其功能范围。他对法益概念的最新定义是:法益是指所有对于个人的自由发展。其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转,所必要的现实存在或者目的设定。在此应该指出现实存在和目的设定的区别在于,对于立法者来说,法益并不必然的像人的生命一样是预先给定的,也是可以通过立法者创设的。罗克辛教授再次重申刑法的任务是保护法益,只是对法益的含义进行了充实,这一诠释将抽象的法益(超个人的法益)内容理所当然的纳入到法益的概念中。因为罗克辛教授承认对未来防卫的刑法,甚至超出具体法益与仅保护与生命关联性“为界限的保护范围也可承认为法益。[8](P162)这使得法益概念相对化的趋势无法避免,这种方式的优点是法益概念可以扩张其功能且更弹性化,缺点是法益的不明确性与贬值。这种法益功能化(法益预设可政策性的理由)的倾向,仍然无法避免法益被架空的危险。③因为对法益进行与时俱进的诠释,只能是将刑事政策的内容填充到法益中,法益也因此失去了刑罚的限定机能。

另有学者明确反对法益概念的超验性。主张法益的内涵真正源于刑事政策,即法益的内涵是由法律预先设定的。因此,法益内容的发展可从刑事政策中推导出来,但某些词语却是出于不受约束的状态。德国刑事法学者赫尔茨认为,不存在一个预先给予立法者的法益概念。

对刑法上预先给出的限制,法益概念没有提供适当的根据。Jescheck和Weigend认为,对于刑事政策问题从法益概念中推导不出任何东西,重要的是法律政策的决定,而对于此等决定,基本法当然有一些预先的规定“。

又如齐普夫所言:实体的犯罪概念是一种由宪法秩序和刑法理论预先铸就的概念。在此对于多极的国家和社会形象的信念,就产生了特别的意义。在我们当今的社会秩序中,犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不同的道德的观念中产生的。所有的一切包含了在此所提出的理论的重要元素。但是,这些元素纳入补充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体推导。

在风险刑法下如何发挥法益理论的功能,都是值得研究的。笔者认为,法益理论并不是现代刑法,风险刑法的建构基础。因为法益理念无法完全应付风险刑法的要求,风险刑法也未必得采取法益保护原则才能够运作。

法益理论在于划定出刑法干预的合理界限,而风险预防的基点在于尽可能地在符合自身预防能力的范围内预防风险。换言之,法益理论是以限缩刑法适用为建构基础的,风险预防则是建立在提升管制能力的基础上。但是,风险刑法并没有形成自己的体系,而是寄于原有刑法体系中,寻求与原有刑法体系的协调。因此,法益理论虽不是风险刑法的建构基础,但是也要受法益保护原则的限制,而事实也说明法益理论真正的贡献也的确是节制功能主义下功能化的理论界限。法益理论为了适应风险刑法,也通过功能化扩展了自身的适用范围以及充实法益理论的内容,使其容纳更多的保护利益。通过协调风险刑法的限制范围与法益功能化的发展,使两者能够兼容,但这些都是权宜之计,并非是真正解决问题的最佳方式。

四。结语。

风险社会下刑法发展的功能化趋势,促使我们思考这样一个问题:刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以牺牲其传统法治国自由的全部手段,其中包括法益理念。罪责原则来克服现代生活的风险(例如以核材料的。化学的。生物的或者遗传技术方式造成的风险)。

在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。为刑法提供的空间,仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。关于这个问题的矛盾症结就是:要用刑法来克服现代社会的风险,而反之处理不当便会违背法治国的原则,其中不乏涉及利益衡量原则。对此,德国的法兰克福学派“的其他代表人物也反对通过一种预防性的刑法,来与现代社会的问题作斗争的努力。在这些问题后面,存在着这样一种担心:在这些领域中使用有效的刑法干涉,就必须以牺牲十分重要的法治国保障为代价。[7](P18)从德。日近期刑事立法特点来看,随着刑法规制对象趋于多元化。范围扩大化,以超个人法益为名的刑事立法不断扩张,已渗透至环境刑法。交通刑法等领域中。刑法如何找出其自身的处罚基础,在现有的刑法解释构架下是否能够解释这些发展,仍存有疑义。面临这些疑义可能有两种应对态度:维持古典刑法既有可罚性范围,否认在此之外的入罪化标准;或是试图建立起另一套刑法思维体系,以掌握这些新型犯罪入罪化的实质理由与解释方案。毋庸置疑,对科学技术危险的控制除了刑法以外,其他手段是远不可及的。因此,在风险社会下重点探讨的内容,在于刑法的机能到底该以何方式应对科学技术危险的问题。虽然风险社会下刑法如何应对的问题还没有获得任何结论,但从目前所显示的可知,可以以强化抽象危险犯的扩大和刑法的象征化来简约之。[10]针对现代刑法所面临的矛盾,需要理性运用刑法:一方面,要对个体和集体利益的新的损害形式用适当的现代化的刑法规范予以反应;另一方面,刑法要限制在绝对不再能够容忍的行为方式的领域范围,并要避免它的滥用。禁止为达到任意目的,而随意使用刑罚的附属和威胁功能的界限设定的必要性,应该抵制民法和刑法混合应用于任意的一般预防目的。在这个日益去伦理化的。功能化的世界上,应该保持刑罚的严肃性“。

以风险控制为核心而建构的刑法理论体系,与以法益保护为核心的传统刑法体系不同。但是,两种体系是否能够兼容,对风险刑法进行定位来讲,是一个十分棘手且重要的问题。对此有两种解决方案:其一是如果两者不兼容,就需要在颠覆现有刑法体系基础上,建立全新的以预防风险为核心的刑法理论体系,这对于发展完备。体系完整的现有刑法体系来说似乎并不是一件轻而易举的事情;其二是如果现有刑法体系并不完全排斥风险刑法,而且在某些领域可以接纳风险刑法对其的修正,也不失为权宜之计。

注释:

①刑法功能化的发展趋势表明,刑法欲构建一种以目的理性“为主导的刑法体系,即刑法的体系形成不是与本体的预先性相联系,而是从刑法的目的设定性中引导出来,而这里所指的目的性是要使刑法达到规范同一性,对宪法和社会的保障。换言之,刑法功能化的发展趋势实质上是刑法的日益工具化发展的另种表述。据此,被工具化的刑法已经被当作威胁的样态,作为单纯的附属物运用于任意的调整与规范内容之中。这种发展趋势也因其面临使刑罚范围过度扩张而受到质疑。

②法兰克福学派的法益观有两个特点:其一是主张超个人并没有独立存在的必要,因为它可以还原于个人法益;其二是主张法益应以人的利益为中心,即人本主义法益观。

③德国著名刑事法学者罗克辛教授,就是尝试运用刑事政策内容充实法益内涵的代表人物之一。此处必须指出的是,笔者认为不能将法益成为政策化工具的倾向与运用刑事政策内容充实法益内涵混为一谈。两者虽然都是在法益内容日趋抽象化的背景下出现的,但是两者有本质的不同。前者将法益作为工具来看待,有取消或者否定法益作为刑法基石的趋向,法益内容完全根据政策的需要而确定,缺乏明确性和限制性;而后者则仍坚持法益的基石地位,即认为法益仍然是刑法的本体,而政策化可以成为解读法益内涵的来源之一,这也是德国刑法信条学发展的结果。

[参考文献]

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[4](德)托马斯·魏特根。论刑法与时代精神[A]。樊文,译。刑事法评论(第19卷)[C]。北京:北京大学出版社,2006。

[5](德)雅科布斯。罪责原则[J]。许玉秀,译。(台湾)刑事法杂志,第40卷,(2)。

[6]舒洪水,张晶。法益在现代刑法中的困境与发展__以德。日刑法的立法动态为视角[J]。政治与法律,2009,(7)。

[7](德)克劳斯·罗克辛。德国刑法学(总论)[M]。王世洲,译。北京:法律出版社,2005。

[8](德)克劳斯·罗克辛。刑法的任务不是法益保护吗?[A]。樊文,译。刑事法评论(第19卷)[C]。北京:北京大学出版社,2006。

[9](德)许羐曼。刑法上故意与罪责之客观化[J]。郑昆山,许玉秀,译。(台湾)政大法学评论,(50)。

[10](韩)许一泰。在危险社会之刑法的任务[A]。韩相敦,译。现代刑事法治问题探索(第1卷)[C]。北京:法律出版社,2004。