内容摘要:行政指导作为一种能够灵活适应各种复杂多变的经济。社会管理需要的柔性执法“方式,越来越广泛地为政府所采用。但由于立法的滞后和行政指导自身的不规范和不健全,在行政指导实践中存在行政相对人合法权益因行政指导受到损害时无法获得救济的问题。政府在行政指导中的信赖责任的引入,是保障行政相对人合法论文网权益。提高政府公信力和促进行政管理目的更好地得到实现的重要手段。

关键字:政府;行政指导;信赖责任。

2009年11月,江苏省人民政府在全市行政执法部门推出了行政指导工作实施意见,意见要求今后执法部门将更主要地通过采取指导。劝告。建议等非强制性方法,引导行政相对人作出或不作出某种行为,同时避免处罚行为任由领导说了算“的执法怪象。在全国首创了这一包含依法行政理念和人性化执法的举措。行政指导作为一种与市场经济发展相适应的灵活和柔性的执法方式,已越来越多地被政府部门所认同和采用。所以,加强对行政指导行为的研究从而对其加以健全和完善,具有重要的价值。

一。背景__行政指导的涵义及其法律属性的定位。

(一)行政指导的涵义。

行政指导,是指行政机关在其职能。职责或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,国家的法律精神。原则。规定或政策,适时灵活地采取指导。劝告。建议等非强制性方法,谋求行政相对人同意或协力,引导其作出或者不作出某种行为,以有效实现行政管理目的的行政活动。［1］行政指导遵循正当性原则。自愿性原则和必要性原则。具有行政性。非强制性。自愿性和多样性等特征。其主要方法有劝诫。说服。建议。协商。奖励和帮助等。

(二)行政指导的法律属性定位在行政指导法律属性的定位上,中国学界却存在较大分歧,主要有以下五种不同的学说［2］:

1。非权力性事实行为说“。该说认为行政指导是一种不发生或不直接发生法律后果的事实行为,不具有法律上的强制力,相对人是否接受行政指导完全出于自愿,行政机关不能因为相对人不接受指导而利用行政权力对其实施法律上的强制措施。［3］。

2。非权力性行政职权相关行为说“。该说认为行政指导的本质上是一种非权力性行为,在行政指导中,政府和相对人是一种平等协商的关系,而不同于行政权行使中命令与服从。强制与被强制的关系。但是,政府的行政指导行为仍然必须在其职权范围内依法作出,而不能超越其自身职权范围。这就决定了行政指导与政府行政职权之间具有密切关系。［4］。

3。非强制性权力性事实行为说“。该说认为权力性与强制性没有必然的逻辑联系,虽然权力性并不等于强制性,但不能仅因为行政指导没有法律上的强制力就断言它是非权力性的行政活动。从形式上看,行政指导是非强制的,而实质上在行政指导的背后仍然以行政权力作为后盾。［5］。

4。权力性行政行为说“。该说认为行政指导是政府行政权力而作出的一种行政行为,行政指导作用的发挥也与政府行政职权密切相关。所以行政指导实质上仍然是一种政府的权力性行政行为。［6］。

5。非强制性行政行为说“。该说认为行政指导并不是不产生法律后果,而是间接地引起法律后果,因而不应该将其归为事实行为;同时,行政指导虽然不具有直接的强制性,但却具有事实上的强制力,能够影响到相对方的权利义务,当然具有法律意义,因而行政指导仍然是一种行政行为。但是,毕竟大多数行政指导都是以非强制性的方式作出的,因而将其定位为非强制性行政行为更为准确。［7］。

在以上五种观点中,中国学界通说倾向于非强制性事实行为说“,即认为行政指导是一种不具有行政权力性的事实行为,不产生法律效果。公民自愿接受政府的行政指导后产生的一切后果由当事人自己承受,政府不承担任何责任。

二。问题的产生__行政指导救济途径缺失及其后果。

(一)行政指导救济途径的缺失__不可复议性和不完全可诉性。

由前文行政指导法律性质的定位可知,中国将行政指导的法律性质定位为一种非权力性事实行为“,也就是说,行政指导是一种行政事实行为,而非行政行为。行政事实行为虽然由行政主体职权而实施,但其实施不能产生。变更或者消灭行政法律关系,不产生法律效果,因而行政指导对政府和公民双方都不具有法律拘束力。但行政事实行为又具有可致权益损害性的特征,公民在接受政府作出的行政指导后,很可能由于种种原因,如气候变化。不可抗力。行政指导错误等,而使自己的合法权益受到损害。按照中国当前的行政指导理论,由于公民在接受行政指导时,完全是出于自愿,并没有受到政府的强制,因而也就意味着其自愿接受由此产生一切有利或不利的后果,而与政府无关。此外,根据中国行政复议法第六条。第七条可知,中国行政复议的受案范围只限于行政机关作出的具体行政行为,行政事实行为被排除在行政复议受案范围之外。同样,根基中国行政诉讼法第十一条。第十二条的规定,中国行政诉讼的受案范围也只限于行政机关做出的具体行政行为,不包括行政事实行为。虽然后来的最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释(以下简称行政诉讼法司法解释)第一条将具有强制力的行政指导行为“

纳入了行政诉讼受案范围,但却明确将不具有强制力的行政指导行为“排除在行政诉讼受案范围之外。由此导致对大量的不具有强制力的行政指导行为“无法通过行政诉讼获得救济。所以,中国行政指导的不可复议性和不完全可诉性必然导致公民合法权益因政府行政指导行为受到损害时的无法获得救济。

(二)公民合法权益的损害与政府公信力的降低和行政目的的不能实现。

政府采用行政指导手段的目的是通过与公民协商合作的方式更好的实现行政管理目的;而公民之所以自愿接受政府的行政指导,从而作出或者不作出某种行为,是对政府的信任,相信通过接受政府的指导可以更好地实现自身利益,即实现利益的最大化。而由于中国行政指导制度的不规范,政府未经充分合理的调查论证就错误地做出行政指导的现象时有发生,即使是经过了科学合理的调查。研究和论证而合法做出的行政指导行为,也经常会因为种种客观原因,如气候变化。不可抗力。技术缺乏。信息落后等,而导致公民根据政府行政指导行为做出的行为达不到预期的效果,甚至遭受不应有的损害。而如果这些不利结果就因为公民在接受政府行政指导时是出于自愿而没有受到行政权力的影响而必须完全由自己来承担。这样对公民个人来说显然过于苛刻,毕竟公民对于行政指导事项并不像政府了解的那样全面深入,更不可能期求公民能够在接受行政指导当时就能对哪些行政指导是正确的,哪些行政指导是错误的;哪些行政指导能给自己带来利益是可接受的,哪些行政指导会给自己带来损害是不能接受的。而政府如果仅仅是作出行政指导,对于行政指导作出后产生的后果,尤其是对公民合法权益造成损害的后果,不承担任何责任而完全让公民自己承担的话,对公民来说是不公平的,对政府来说,也是不符合其担负的职责和作出行政指导的初衷的。所以,政府作出的行政指导为公民所接受后,对于行政指导所产生的结果如果不负有任何责任,尤其是在行政指导对公民合法权益造成损害后,不给予公民适当的补偿的话,一方面必然导致政府对于行政指导行为作出的不慎重和不负责任;另一方面更为重要的是必然导致公民合法权益受到损害后的无法救济和对政府的不信任和不配合,进而导致政府行政目的的不能实现,至少是不能很好地实现和公民对政府行为的不信任以及政府在民众中公信力的下降,更加不利于政府今后的行政管理。

三。问题的解决__政府信赖责任的引入。

(一)信赖保护原则与信赖责任。

指行政主体应当确保行政管理活动的稳定性与连贯性,保护相对人对行政权力正当合理的信赖,不得随意变更或撤销已经生效的行政行为,如果因公共利益确需改变或撤销原行政行为的,对于由此给相对人造成的损失应当给予相应的补偿。所谓信赖保护原则,是指行政主体应当确保行政管理活动的稳定性与连贯性,保护相对人对行政权力正当合理的信赖,不得随意变更或撤销已经生效的行政行为,如果因公共利益确需改变或撤销原行政行为的,对于由此给相对人造成的损失应当给予相应的补偿。［8］信赖保护原则来源于民法中的诚实信用原则,它要求政府对自己的行为诚实守信,保护相对人合理的信赖利益。

中国行政法理论认为,信赖保护原则是中国行政法的基本原则之一,对政府行政行为的作出具有规范和指导作用。但是,行政指导作为一种非权力性的行政事实行为“,不同于行政行为,作为政府行政行为指导的信赖保护原则是否同样适用于行政指导行为,学界对此少有涉及,仍然是一个尚待深入讨论的问题。笔者认为,行政指导行为同样应受信赖保护原则的约束,因为公民之所以愿意接受政府的行政指导,从而作出或者不作出某种行为,正是对政府的信任,他们相信政府的指导应该是科学合理的。能够给他们带来利益的。同时也是对政府柔性执法“以更好的实现行政管理目的的一种配合。所以,政府自身的职责和使命,对于公民对政府的信赖和行政管理目的的实现就必须负有一种责任,一种区别于政府对行政行为应负的法律责任的另外一种责任,笔者称之为信赖责任,即政府公民对其作出的行政指导行为的信赖和配合所负有的责任。是一种介于道义责任和法律责任之间的准法律责任。

(二)行政指导中政府信赖责任的内容。

以行政指导发展的阶段为标准,可以将政府在行政指导中的信赖责任分为事前责任。事中责任和事后责任。

1。事前责任,即政府在行政指导作出之前的责任。这要求政府必须遵循必要性原则和合理性原则,即必须是政府通过采用行政指导这种柔性行政行为能够更好地适应复杂多样化的经济和社会管理需要和实现行政管理目的。如果实施行政指导的客观依据不存在,行政机关就不能为规避行为的法律责任而实施行政指导行为。同时,行政机关实施行政指导时,应从实际出发,尊重经济社会发展规律,适应本地方特色。职能特点和执法环境的需要,进行深入的调查研究和充分的可行性论证,科学构建行政指导项目体系。此外,行政机关还要考虑到被指导对象的主观和客观因素,综合考虑经济与社会效益,最大限度的保障行政相对人对行政指导的可接受性和避免给行政相对人带来不必要的负担。

2。事中责任,即政府在行政指导作出之时的责任。这要求政府必须遵循正当性原则和自愿性原则,即行政机关应当通过说理过程向行政相对人展示行政指导的正当性,期望行政相对人尽可能接受行政指导,从而最大限度地保障行政相对人对行政指导的主动配合。正当性体现了行政指导是一种以理服人的柔性“行政管理方式。同时,行政机关实施行政指导要充分尊重行政相对人的自主选择权,通过综合指导和说理,使行政相对人认同和自愿接受,达到预期的管理目的。行政机关不得强制或变相强制相对人接受行政指导,不得因相对人拒绝接受行政指导而对其采取不利措施。［9］。

3。事后责任,即政府在行政指导作出之后的责任。这要求政府必须遵循持续性原则和信赖保护原则,即行政机关在作出的行政指导行为为公民所接受之后,不能就此认为自己的职责已经履行,对公民今后所作出的关于行政指导事项的行为和结果不管不问,而应当经常了解行政指导事项的进展情况,继续对相对人给予法律。信息。技术等方面的指导,避免相对人不必要的损失。在出现气候异常。不可抗力的情况时还应当给予相对人适当的资金和技术援助,帮助相对人摆脱困境。同时,对于已经作出并为相对人所接受的行政指导,行政机关如果发现指导存在错误,应当及时告知相对人并予以纠正。对于因违法的行政指导给相对人合法权益造成所害的,应当比照国家赔偿法给以相应的赔偿;对于因合法行政指导给相对人合法权益造成损害,主要是客观原因造成的损害的,应当给以相对人适当的经济补偿或者补助,分担相对人的损失。

(三)行政指导中引入政府信赖责任的意义。

在行政指导中引入政府信赖责任具有重要意义。主要表现为:

第一,信赖责任的引入能够增强政府的责任意识,促进责任政府的建设。信赖责任的引入,能够促使政府在作出行政指导之前以更加慎重和负责任的态度对行政指导事项进行调查研究。比较论证,从而使行政指导更加具有可行性和可接受性,最大限度地避免对相对人造成损害。也使政府对相对人合法权益因行政指导造成损失的,能够勇于承担责任,积极主动地给予相对人必要的赔偿或补偿。

第二,信赖责任的引入能够有效保障相对人合法权益。信赖责任的引入,在增强政府责任意识的同时,必然能够提高政府作出的行政指导的科学性。合理性和可行性,从而相应地使相对人在行政指导中的合法权益得到最大限度的保障。

第三,信赖责任的引入能够更加有效地实现行政管理目的和提升政府的公信力。信赖责任的引入,一方面增强了政府在行政指导过程中的责任意识。提高了行政指导的质量,一方面也使相对人的合法权益得到有效的促进和保障。政府和相对人双方在行政指导上的和谐互动和双赢,必然能够更加有效的实现行政管理目的,相应的也提高了政府的公信力。

第四,信赖责任的引入能够促进政府行政理念的转变,加快服务型政府的构建。信赖责任的引入,能够改变政府以前那种以罚为主“的执法观念和执法方式,而代之以事前指导__事中监督__事后追惩“并以事前指导。事中监督为主。事后追惩为辅的执法方式,尽量通过对企业经营发展提供信息建议。对市场主体存在的问题进行行政监管劝勉。在执法之前进行执法事项提示和对相对人轻微违法行为进行警示等服务型行执法方式促进行政管理目的的有效实现。同时也能促进从管理型政府“向服务型政府“的转变。

结语行政指导作为一种温柔和人性化的执法方式,能够增加政府执法的可接受性和相对人对政府执法的自愿配合,创造出一种政府和相对人和谐互动和共赢的局面,从而在充分促进和保障相对人的合法权益的同时更加有效地实现行政管理目的。但行政指导中存在的各种问题还需要通过相关立法和制度的健全来加以完善。对于政府在行政指导中的信赖责任的问题也还有待进一步的研究和探讨。同时,政府在其推出的行政指导工作实施意见中提出的各种执法理念和举措值得其他地方政府和部门学习和借鉴。

参考文献:

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［8］胡建淼,江利红。行政法学［M］。北京:中国人民大学出版社,2010:76。

［9］姜明安。行政法与行政诉讼法(第三版)［M］。北京:北京大学出版社。高等教育出版社,2007:341－342。