国际能源投资征收风险的法律救济

作者简介:于迪,华北电力大学(北京)国际经济法专业硕士研究生在读。

中图分类号:D920。4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2014)06-073-02

一。国际能源投资的概念

国际能源投资是国际投资的论文网主要方式之一,世界能源理事会(WorldEnergyCouncil,简称WEC)发布的报告称,2013年上半全球能源项目投资为3420亿美元。根据联合国贸易和发展组织(UnitedNationsConferenceonTradeandDevelopment,简称UNCTAD)发布的2013年世界投资报告,国际能源投资在2013年国际投资1。45万亿美元的总量中占据了绝大部分。但是,对于国际能源投资的定义,大多数双边投资协定。区域性多边投资条约及世界性多边能源投资公约并不明确指明其定义,对能源投资适用范围的规定也较为模糊。本文结合众多国际组织报告。国际法。国内法和学理观点,将国际能源投资定义为具备一定资质的投资者(包括自然人。法人。国家和国际组织)为获取一定的能源投资收益,以设立能源企业或分支机构。收买或兼并东道国境内原有能源企业等方式向东道国投资,取得全部或部分控制权。管理权并对所投资能源企业有重大影响的一种资本输出活动。

二。国际能源投资征收风险的概念

征收是国家以其公权力对私人财产权利进行限制或剥夺的一种主权行为,格劳秀斯对此也认为征收是国家行使的主权属性之一。目前,国际条约中尚没有对征收概念的明确定义,多边投资担保机构公约第11条和多边投资担保机构业务细则第1。29条将征收和类似措施作为多边投资担保机构承保的政治风险之一,指出东道国政府的作为或不作为,剥夺了投资者对其投资的所有权。控制权或收益权,就构成了征收。

国际条约。国际组织决议以及大多数国家的国内法都在原则上不实行征收,但并未放弃特殊情况的征收权。与此同时,为防止征收措施的滥用,这些法律文件也规定了进行征收的前提条件,这些条件包括:(1)为了社会公共利益;(2)非歧视;(3)遵守适当的法律程序;(4)对征收进行补偿。值得注意的是,并不是所有的法律文件将征收都限定为四个条件,有的文件规定较松,只纳入了四个条件中的三个甚至两个。1962年,联合国大会通过的关于自然资源永久主权的决议承认一国对其自然资源和经济活动的主权,但是,对征收仅限定为三个条件,包括为了公共目的。遵守适当法律程序和适当赔偿。2009年老挝人民民主共和国外国投资促进法则规定只需满足公共利益和补偿两个条件就可以征收。

三。国际能源投资征收风险的法律救济

征收风险的法律救济是指在征收措施发生并产生争议后,依据法律的规定,投资者通过东道国的当地救济。投资国的外交保护。ICSID提供的救济和其他国际仲裁等一系列补救性措施对所受损失进行的救济。投资国的海外投资保险制度以及多边投资担保机构的担保制度本身也属于救济的范畴,但这两种制度对投资者的保护均以投资者在担保机构投保为前提,要求投资者在征收风险发生前已投保,在征收风险发生后由担保机构在代位权的基础上进行索赔,与传统的法律救济差别较大。因此,本文重点探讨对征收风险的传统法律救济措施。

(一)东道国的当地救济

当地救济是东道国属地管辖权的体现,2007年联合国大会通过的外交保护条款草案第14条第2款规定了当地救济的概念,当地救济是指受害人可以在所指应对损害负责的国家,通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。因此,当外国投资者遭受征收风险后,可以在东道国管辖的范围内,依据东道国的实体法和程序法,通过行政手段。仲裁手段和司法手段,以寻求救济。

1。行政救济手段

能源投资中的征收发生在东道国与外国投资者之间,从国内法的角度来说,因征收而引起的争议属于东道国境内的行政争议。东道国为行政主体,而外国投资者为行政相对人。各国的行政救济手段在本质上都是为解决投资者与东道国征收争议的国内法救济手段,但用语有着差异。中国国内立法将这种救济手段称为行政复议,而英国将行政救济手段统一为行政救济,并且将行政救济分为原级救济。层级救济和裁判所救济,之所以如此规定是由于没有救济就没有权利的观念在英国根深蒂固。原级救济指当局自己提供的救济,层级救济指当局所在行政系统提供的上下级救济,裁判所救济指当局所在行政系统以外的行政裁判所提供的救济。德国的行政救济手段为异议审查,指当事人向原处分机关提出声明异议或向上级行政机关提出诉愿,根据行政法院法的规定,异议审查是当事人向法院提起诉讼的必经手段。韩国称为行政诉愿,1951年行政诉愿法规定诉愿应通过作出原行政行为的机关提出,若需由上级机关审理,则由该机关转交给其直接的上级机关。

2。仲裁救济手段

根据投资者与东道国政府达成的仲裁协议,在东道国境内以仲裁方式解决国际能源投资的征收争议,容易得到东道国的认同,有利于征收争议的解决和裁决在东道国的执行。1965年之前,大多数发展中国家主张把外国投资者与东道国的征收争议归入由本国仲裁机构解决的国内法调整范围,而随着关于解决国家和他国国民投资争端公约的颁布,征收争议多通过国际仲裁机制得到解决,只有少部分国家未将征收争议排除在本国仲裁范围之外。如2003年柬埔寨王国统一投资法第8条指出,除与土地有关的争议外,任何与合格投资项目相关的争议在首次书面请求商谈后两个月内,争议方未能友好解决,任何一方可将争议经双方当事人同意,在柬埔寨国内外申请仲裁“,可见国内仲裁是柬埔寨境内征收争议的解决方式之一。3。司法救济手段

司法救济手段指外国投资者与东道国政府产生能源投资的征收争议后,依法向法院提起诉讼,法院依法定程序审查东道国政府行为的合法性,经法院审理作出裁决的司法活动。各国多将司法救济手段作为对外国投资者在本国投资的救济手段,塔吉克斯坦共和国1992年外国投资法第8条规定:有关征收赔偿数额。期限和支付方式发生争执时,可以在塔吉克斯坦共和国法院依照该国法令来解决。“2006年生效的越南投资法第12条第4款规定:在越南,外国投资者与越南行政机关涉及投资活动的争议应通过越南法院,或仲裁机构解决,除非外国投资者与越南有关部门签订的协议,或越南社会主义共和国作为成员国参加的国际条约另有规定。“

(二)投资国的外交保护

2007年联合国大会通过的外交保护条款草案将外交保护定义为一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。

投资国在投资者遭遇征收风险后,需满足一定的条件,才可以提起外交保护。第一,投资者国籍持续。国籍持续是投资国行使外交保护前外国投资者需满足的首要条件,反映了投资国的属人管辖权。外国投资者请求外交保护,必须持续不断地具有投资国的国籍,从发生损害之日到正式提出求偿之日持续拥有投资国的国籍,则推断其国籍是持续的。第二,投资者需用尽东道国的当地救济。根据外交保护条款草案第14条的规定,外国投资者与东道国因征收引起争议时,需用尽东道国法律对其可以适用的所有法律救济手段,包括行政手段。仲裁手段。司法手段。第三,东道国的征收行为违法。由于目前国际上尚无统一的征收规范,违法即指东道国的征收行为违反了有关征收的实体性或程序性规定的国内法或生效的双边或多边投资协定。通过投资国的外交保护,使东道国的责任得到履行,投资者的权益得到救济。

(三)ICSID提供的救济

1965年,为解决东道国与另一国国民之间的投资争端,在世界银行的主持下出台了关于解决国家和他国国民之间投资争端公约,解决投资争端国际中心(InternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDisputes,简称ICSID)也因此而成立。国际能源投资争议属于投资争议的范畴,因而经缔约国与另一缔约国国民之间双方书面同意并提交给ICSID的争端,ICSID就享有管辖权。

ICSID解决国际能源投资争议的途径有两种,即调解程序和仲裁程序。调解无约束力,仲裁则具有最终的约束力。当事人对于适用调解还是仲裁可自行商定,可直接进行调解或仲裁,也可先调解后仲裁。ICSID为调解与仲裁提供设施,如设调解人小组和仲裁员小组,供争议当事人之用。ICSID的裁决是一裁终局,任何缔约国都应承认其效力,它不同于世界上任何一个仲裁机构的裁决,它相当于各国法院的终局裁决,国家法院无权对它进行任何形式的审查。

ICSID成员国间签订的双边投资协定大多规定可以将有关征收补偿的争议或有关投资的一切争议提交该中心解决。如2009年中华人民共和国政府和马里共和国政府关于相互促进和保护投资协定第9条规定争议可选择提交到解决投资争端国际中心“的仲裁庭。这一举措使得ICSID的仲裁得到广泛的运用,促进投资者与东道国政府的征收争议得到解决。

(四)其他国际仲裁

征收争议作为国际能源投资中引发的外国投资者与东道国政府之间纠纷,不同于一般意义的投资争议,根据能源宪章条约第26条第3款的规定,其他国际仲裁手段仅包括联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)和瑞典斯德哥尔摩国际商会仲裁院。

联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCITRAL仲裁规则)由联合国国际贸易法委员会于1976年制定,2010年进行了新的修订。联合国国际贸易委员会并未像ICSID一样设立常设国际仲裁机构,而是将UNCITRAL规则作为一种示范性规则,供当事人选择适用。根据UNCITRAL仲裁规则第1条第1款的规定:提交的争议应按照规则进行解决,但须服从各方当事人可能协议对本规则作出的修改。“投资者在利用UNCITRAL规则进行仲裁时,具有很大的自主选择性,可以灵活性地对规则的具体条款协议达成一致修改。根据UNCITRAL仲裁规则的规定,外国投资者可将征收争议提起仲裁,但应将仲裁通知书送交东道国,仲裁程序从东道国收到仲裁通知书之日起开始。仲裁裁决以书面形式作出,对双方当事人都有最终的约束力。仲裁裁决作出后,投资者和东道国都应立即履行仲裁裁决。瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年,是瑞典斯德哥尔摩商会下的一个常设机构。该常设机构具有自己的仲裁规则,同时,还可以根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则以及其他任何仲裁规则来审理案件。

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