投资基金持有人派生诉讼制度比较法研究

中图分类号:DF72

文献标识码:ADOI:10。3969/j。issn。1008-4355。2011。05。13

投资基金财产的所有权与管理权分属不同主体,基金财产为基金受托人一手控制,却又缺少监事会等内设监督机构,故论文网相对公司而言,基金财产更易受侵害。目前,证券投资基金法修订工作正在紧锣密鼓进行中,强化基金持有人权益的保护,正是本次修订的重点。新修订的证券投资基金法将逐步拓宽投资基金的组织形式,尝试增设公司型投资基金等,逐渐增多的基金形态,对基金持有人的权益保护方式提出了更高要求。在公司型投资基金中,基金持有人可以援引公司法律来保护自身权益,但对于契约型信托投资基金而言,基金持有人却没有现成的法律制度可以援用,这造成不同组织形式基金持有人的权利保护方式严重失衡。因此,有必要为契约型投资基金持有人创建一种有效的权利保护机制。

公司法律制度中的股东派生诉讼制度顺应了保护少数股东利益的潮流,包括在内的许多国家都已相继确立了公司股东派生诉讼制度。而在投资基金法律制度中,通过借鉴移植股东派生诉讼制度,美国早在上世纪四十年代就在公司型“投资基金中确立了派生诉讼制度,如今在契约型“信托投资基金中,也已有地方开始进行有益尝试。号称公司注册天堂“的美国特拉华州,在1998年修订其州法典,率先创建了企业信托(BusinessTrust)受益权人派生诉讼制度。美国特拉华州法典所规定的企业信托“是一种非公司制的法律主体,其采用信托法理论为基础,来构建组织治理结构,与目前普遍采用的契约型投资基金具有诸多相似之处。因此,笔者考虑移植美国特拉华州的立法先例,同时借鉴公司股东派生诉讼制度的成熟经验,构建适合国情的投资基金持有人派生诉讼制度。至于公司型投资基金,投资者可直接援用股东派生诉讼制度,故本文仅着眼于契约型信托投资基金派生诉讼制度的比较研究。

一。投资基金的法律性质

纵观世界各国投资基金立法,无论是美国的共同基金。对冲基金,英国及香港的单位信托,还是日本。韩国及现行的证券投资基金法,无一例外都采用了信托形式。投资基金的法律架构基本上是按照信托法律理论来构建,投资基金法律关系的本质就是财产信托关系,这已在世界大部分国家和地区形成共识。因此,虽然投资基金与传统信托存在些微差别,但都不能抹杀投资基金本身所具有的信托法律关系本质。故有学者认为,信托法律关系是投资基金法律关系的前提和基础,投资基金法律关系则是信托法律关系的进一步发展,投资基金(特别是契约型投资基金)属于广义上的信托范畴,这是投资基金的本质所在［1］。对于投资基金的概念,学界存在以下几种观点:一是投资机构说,认为投资基金是通过公开募集资金,基金份额持有人按其所持有份额享受收益和承担风险的投资组织。此观点系现行中华人民共和国证券投资基金法草案一审稿中,参与立法学者的主流观点。二是投资工具说,认为投资基金就是汇集众多分散资金,委托专家统一进行投资管理的一种投资工具。代表学者为贺绍奇先生,具体参见:贺绍奇．证券投资基金的法律透视［M］．北京:人民法院出版社,2000:25-26?比?是投资方式说,认为投资基金是指通过发售基金单位募集资金,基金持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集合投资方式。中国证券行业协会官方指导性观点,具体参见:中国证券业协会编．证券投资基金［M］．北京:中国财政经济出版社,2003:35四是投资集合说,认为投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的。投资者按出资份额共享利益。共担风险的资本集合体。代表学者为刘俊海教授,具体参见:刘俊海．证券投资基金法(学者建议稿)［M］．北京:法律出版社,2001:12??

笔者以为,投资机构说“更加符合投资基金产业化发展的需要。理由在于,确保投资基金高度独立性,是证券投资基金立法的核心理念,采用投资机构说“,有利于保持基金财产的独立性,保护基金持有人的利益,同时,将投资基金定位于独立的民事主体,也有利于简化基金当事人的法律关系,更直观地体现投资基金的法律属性。

二。投资基金当事人及其法律关系

通常而言,投资基金当事人包括以下三方:一是投资者,即投资基金份额的持有人和受益人。二是基金管理人,一般是投资基金管理公司,其在基金当事人中居于核心地位,是在整个基金运行中维系基金当事人的中枢,决定着基金投资的成效。三是基金托管人,即设立基金帐户。保管基金并执行基金管理人投资指令划拨资金,监督基金管理人运作的机构,根据证券投资基金法规定,基金托管人必须是经批准的商业银行。

西南政法大学学报林越坚,李俊:投资基金持有人派生诉讼制度比较法研究研究投资基金当事人,目的就是要廓清其法律关系,而要廓清基金的法律关系,则首先需明确投资基金的法律关系结构模式。关于投资基金法律关系结构模式,学界主要存在分离论“与统一论“两种观点。分离论“认为,投资基金的设立有两层关系,一为基金的投资人和基金管理人之间的关系,二为基金管理人和基金托管人之间的关系,而两层关系又以基金管理人为纽带,投资人和基金托管人不发生任何关系,仅与基金管理人发生关系(这种关系一般是以募集。购买的方式发生),而基金管理人与基金托管人之间产生基金保管关系［2］。德国立法采用的就是分离论“观点。很明显,此模式最大的缺陷就在于不利于投资者权益的保护。因为投资人与基金保管人之间并不存在直接的法律权利义务关系,当基金保管人滥用其保管权时,投资人无法直接运用诉权来保护自身权益。

而统一论“的法律架构,则是以一个统一的证券投资信托契约为核心,结合基金投资人。基金管理人。基金托管人三方当事人,构成三位一体的关系。该理论又存在两种不同的路径:一种认为管理人和托管人作为一个整体与投资人发生关系,另一种认为三类主体间各自独立发生关系。日本立法采用的就是后一种路径,称为一元信托“模式,其在整体架构上是以投资信托契约为核心,基金管理人在募集证券投资信托基金之后,以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金投资者为受益人的证券投资信托契约。据此,受托人取得了基金资产的名义所有权,并负责保管与监督,委托人则保留了基金资产投资与运用的指示权,受益人则依受益证券的记载享有信托基金的投资收益权［3］。此种模式虽然将三方当事人直接联系在一起,但是作为受托人的基金保管人只是消极地持有财产,无法起到监督基金管理人的作用,这导致信托关系错位,对投资者利益保护不周全。

现行证券投资基金法规定,基金管理人。基金托管人和基金份额持有人的权利。义务在基金合同中约定,基金管理人。基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责;同时又规定因共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损失的,基金管理人。基金托管人应当承担连带赔偿责任。可见,现行证券投资基金法实际上是采用了统一论“中管理人和托管人共同作为受托人与投资人发生关系“的法律构架模式,管理人和托管人都是信托法律关系的受托人。笔者赞同此立法模式,认为基金份额持有人就是信托委托人及受益人,而基金管理人与托管人为共同受托人,各自履行职责,共同承担为基金投资者理财的重任。但我们也需注意到,基金管理人和基金托管人在执行受托事务时分工协作。互相监督,依信托契约各行其职,并非传统意义的共同受托,如果让二者对所有经营管理行为承担连带责任显然有违法律公平正义精神。此,现行证券投资基金法明确规定,基金管理人和托管人应分别对自己的行为承担责任,只有二者共同行为造成基金财产及基金份额持有人损失,才承担连带责任。

三。投资基金持有人派生诉讼之诉权

要借鉴一种法律制度,首先要找到其理论依据,然后才能谈论具体制度的构建。投资基金持有人要提起派生诉讼,首要问题就在于,基金持有人是否有权在基金管理人怠于行使诉权的时候,以自己的名义提起诉讼。因此,就投资基金持有人派生诉讼的程序法理依据来说,关键应当是基金持有人的诉权问题。而要赋予基金持有人在基金管理人怠于行使诉讼权利时以自己的名义提起诉讼的权利,就首先要为其找到提起诉讼的权利来源。

诉权是指可以为诉的权利,它是指当民事实体法和民事诉讼法在形式或法典化上有了一定程度的分化后,为了阐明民事诉讼法学领域随之产生的当事人因何可以提起诉讼“的问题而产生的理论［4］。关于股东派生诉讼的诉权性质,学界以公司制度为研究载体,存在多种观点:其一是债权人代位权说,认为股东因股份之持有享有利益分配请求权而成为债权主体,为保全债权,能够代位行使公司的损害赔偿请求权等债权。代表学者为柯菊先生,具体参见:柯菊．股份有限公司之代表诉讼［G］//林咏荣．商事法论文选辑(上集)?碧ū保何迥贤际槌霭婀?司,1984:345-356?逼涠?是受益权说,认为从公司财产的角度看,股东的实质地位是受益权者,股东以其受益地位可以要求公司行使诉讼提起权,如果公司拒绝了股东的要求,即意味着公司违反了对股东负有的信义义务,股东因而可以代位公司提起诉讼。代表学者为周剑龙教授,具体参见:周剑龙．日本的股东代表诉讼制度［G］//王保树．商事法论集:第2卷．北京:法律出版社,1997:261-279?逼淙?是股东权说,其认为公司的出现是所有权与经营权两权分离的结果,公司的最终所有人仍然是股东,股东的所有权以股东权的形式存在,对公司利益的侵害,必然同时又是对股东权的侵害,股东股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。代表学者为江伟教授,参见:江伟,段厚省．论股东诉权［J］．浙江社会科学,1999,(3):80-86??

笔者以为,股东权说“适用于公司股东的派生诉讼,但如果从信托投资基金的范畴来研究派生诉讼制度,则受益权说“更为合理。原因在于,从信托投资基金与公司形态的发展轨迹来看,公司制度和投资基金制度都是根据信托原理演进而来的,信托制度在发展过程中,首先发展成为公司,然后公司与信托两种制度相结合,才产生了投资基金形态［5］。而从股东派生诉讼的源头――英美衡平法上探寻,又可以发现,在信托法上还存在着这样一种诉讼形态,即当甲与乙订有以丙为受益人的信托契约时,如果甲不履行合同而乙又怠于起诉,则丙可以自己的名义起诉,此时乙为共同原告,如果乙不愿意被列为共同原告,则将乙列为共同被告［6］。这一诉讼形态与派生诉讼极为相似。故可以认为,派生诉讼就是由信托受益权人代位诉讼演变而来,受益权人代位诉讼是派生诉讼的初始形态,派生诉讼则是受益权人代位诉讼发展成熟的形态。因而笔者认为,把投资基金中的派生诉讼制度建立在受益权说“理论上,更符合商事法律制度的发展轨迹。

四。建立投资基金持有人派生诉讼制度的可行性

在基金业界,基金持有人利益代表缺位。基金管理人自律效果差。基金托管人监督独立性低等问题广泛存在,解决此问题的关键就是要为投资者建立一种有效的损害索赔机制。证券投资基金法第70条第7款规定,基金份额持有人有权对基金管理人。基金持有人。基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。这表明投资基金持有人依法享有独立的诉权“,这也为我们构建基金持有人派生诉讼制度提供了最基本的法律依据。

美国投资基金及派生诉讼法律制度相对完善,其号称公司注册天堂“的特拉华州于1998年修订其法典DELAWARECODE,并率先在契约型投资基金中建立了派生诉讼制度,相关规定如下:

(一)第3816条:派生诉讼(derivativeactions)本项内容系笔者自私法学研究原文英文资料翻译而来,原文资料详见:日本私法学研究第25号［G］．日本驹泽大学大法学研究科私法学研究会,2001:179-183??

第1款:如果有责任提起诉讼的受托人拒绝提起诉讼,或促使受托人提起诉讼的努力难以奏效时,信托财产受益权人有权为了企业信托的利益。依据企业信托自然享有之权利(intherightofabusinesstrust),在衡平法院提起诉讼,以获得有利于本企业信托的判决。

第2款:派生诉讼过程中,原告在提起诉讼的时候必须是信托财产受益权人,并且须符合以下条件之一:A。在原告诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是信托财产受益权人;或B。原告作为信托财产受益权人的身份依法自其他原告转移而来,或者根据企业信托创设文件的规定,由不当行为发生时具有信托财产受益权人身份的其他人转移而来。

第3款:在派生诉讼之前,原告应该事先表明其曾经努力促使受托人立即提起诉讼,或者就未作此种努力的原因予以释明。

第4款:如果派生诉讼全部或部分胜诉,或者诸如判决。和解之类的处理结果获得企业信托部分认可,法院就应判决对原告合理费用进行补偿,包括合理的律师费。如果此类结果同样获得了原告的认可,法院应从胜诉判决获益中给付原告同样足够的补偿,如果判决获益金额不足以补偿原告合理费用,法院应判决由企业信托财产对原告进行充分补偿。

第5款:信托财产受益权人提起派生诉讼的权利应受附加标准的限制,例如,在企业信托创设文件中预先约定,要求信托财产受益权人在提起派生诉讼时,应拥有规定数额的信托利益。

(二)第3801条:概念定义(Definitions)本项内容系笔者自私法学研究原文英文资料翻译而来,原文资料详见:日本私法学研究第24号［G］．日本驹泽大学大法学研究科私法学研究会,2000:152-154??

第1款:企业信托(businesstrust)是非公司制法律主体。它具备以下两项要件:(1)要件一,根据基本创设文件(governinginstrument)设立,为了信托财产受益权人的利益,由受托人根据信托创设文件的规定,对财产进行管理。控制。投资及经营,从事商业或专业活动。企业信托包括但不限于以下信托类型:A?逼胀ǚㄉ系纳桃敌磐谢颉奥砣?诸塞信托“。B?备?据1986年美国联邦财税法第856条及其替代性条款规定设立的不动产投资信托“。C?备?据1986年美国联邦财税法第860条及其替代性条款的指引设立的不动产抵押投资信托“。(2)要件二,根据本法第3810条的规定制作了信托权益证书。

本法颁行之前及之后设立的此类团体均是企业信托,是独立的法人实体。企业信托可以持续经营合法的商业。专业活动。其经营活动既可以营利为目的,也可为本章规定的其他目的。

第2款:信托受益权人(beneficialowner)是指对企业信托享有特定利益的权利人。对该权利的决定和证明,应符合企业信托创设文件中特定条款的要求。

分析上述条文可知,美国的企业信托具有如下特征:第一,不是公司型法人主体,并非美国通常采用的公司型投资基金结构模式,而是具有信托型投资基金的结构特征;第二,根据信托制度法律原理设计,由受托人为委托人的利益。按照信托法律管理财产;第三,范围广泛,涵盖马萨诸塞信托。不动产投资信托。不动产抵押投资信托等多种信托投资类型;第四,它既能以营利为目的,也可不以营利为目的。据此可知,契约型信托投资基金与企业信托的法律特征基本吻合,契约型信托投资基金实质上就是企业信托各种组织形态中的一种类型。既然企业信托受益权人有权提起派生诉讼,根据演绎推理,则契约型信托投资基金持有人也有权提起派生诉讼。特拉华州的立法例为我们探讨构建投资基金持有人派生诉讼制度提供了现实的立法参考。

五。投资基金持有人派生诉讼的当事人

投资基金具有不同于公司的法律架构,基金持有人与投资基金之间的法律关系也不同于股东与公司,故需辨证地借鉴股东派生诉讼制度的立法经验,并结合美国特拉华州企业信托派生诉讼的立法先例,才能构建投资基金持有人派生诉讼制度。

(一)投资基金持有人派生诉讼的原告

特拉华州法典第3816条第1款规定,信托财产受益权人有权企业信托的利益提起派生诉讼。在的投资基金中,只有基金投资人才能充当受益人,并不存在投资权人与受益权人分离的情形,故有权提起诉讼的人只能是基金持有人“。但是,为防止诉权被滥用,基金持有人并不能随意地提起派生诉讼。在公司法上,无论是英美法系还是大陆法系国家,均会对提起派生诉讼的股东设定若干限制条件,公司法就对股东提起派生诉讼作出了限制。参照公司法。美国联邦民事程序规则,以及特拉华州法典的立法经验,可以考虑在以下几方面对基金持有人派生诉讼的原告资格进行适当限制:

第一,需具备基金持有人身份。在公司法中,原告提起股东派生诉讼时必须具备股东身份。美国法律规定,有权提起派生诉讼的人,必须是在被追究的不法行为或不作为发生之时就是公司股东,或者依法从当时股东那里直接受让取得股份而成为公司股东。这在学术上被称为当时股份拥有规则“,目的是为了预防购买诉讼行为的发生。公司法规定,有限责任公司的股东。股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以提起诉讼,除此以外,尚未对提起派生诉讼的股东身份作其他限制。特拉华州法典第3816条第2款规定,原告在提起企业信托派生诉讼之时,必须是信托财产受益权人,且需符合以下条件之一:A。在原告诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是信托财产受益权人;或B。原告作为信托财产受益权人的身份依法自其他原告转移而来,或者根据企业信托创设文件的规定,由不当行为发生时具有信托财产受益权人身份的人那里转移过来。可见特拉华州立法亦隐含当时股份拥有规则“。因此,我们构建基金持有人派生诉讼制度,亦可对原告身份作如下规定:原告在提起派生诉讼之时,必须是信托投资基金持有人,且原告在诉讼请求所针对的不当行为发生时亦是基金持有人,或其作为基金持有人的身份,法律规定及基金创设文件的规定,自不当行为发生时具有基金持有人身份的人那里受让而来。

第二,原告基金持有人能够持续。公正。充分地代表基金利益。美国联邦民事程序规则第23章第1条规定,若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正。充分地代表与之处于相似地位的众股东或成员的利益,则不得维持代表诉讼。在公司股东派生诉讼制度中,美国部分州法律则要求派生诉讼的原告股东在整个诉讼过程中必须维持其股票利益的存在,这被称为持续利益规则“。持续利益规则主要是为了防止股东在不能从公司所获补偿中受益的情况下,接受价值很低的和解,损害公司利益。特拉华州法典并未明文规定企业信托受益权人提起派生诉讼之后必须持续持有基金份额,但是比照公司法法理,基金持有人亦必须持续拥有基金份额,以保证其能够公正地代表所有成员的利益。至于某原告股东在派生诉讼中能否公正。充分地代表公司利益,可交由法院根据具体情况裁量。具体来说,可作如下规定:派生诉讼的原告基金持有人在整个诉讼过程中都应维持其基金份额的存在,并且应当公正。充分地代表与之处于相似地位的众成员的利益;法院对于原告基金持有人的诉讼行为的合理性有自由裁量权。

第三,原告持有基金份额须达到法定比例。美国特拉华州法典第3816条第5款规定,信托财产受益权人提起派生诉讼的权利应当受附加条件的限制,例如可在企业信托创设文件中预先约定,信托财产受益权人在提起派生诉讼时应拥有特定数额的信托利益。可见,特拉华州法典并未对原告持有基金份额的数额及比例作强行要求,而代以指引性条款,授权投资者们在投资基金创设文件中自行约定。这和股东派生诉讼制度有所不同。纵观大陆法系国家,绝大多数都要求提起派生诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份。法国规定原告股东应该持有公司股份的5百分号以上方可提起股东派生诉讼,德国要求原告需持股10百分号以上,数据来源于刘俊海教授的论著,详见:刘俊海．论股东的代表诉讼提起权［G］//王保树．商事法论集:第1卷．北京:法律出版社,1997:86-119?蔽夜?公司法也规定,单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东,才有权提起派生诉讼。这些规定目的均在于防止滥用股东派生诉讼,并确保派生诉讼中的原告具有一定范围的代表性。通过借鉴上述立法经验,我们构建投资基金持有人派生诉讼制度,也应对原告持有基金份额的比例作出强制性要求。考虑到上市交易的基金规模较大,可以酌情规定0。5百分号以上即可。

(二)投资基金持有人派生诉讼的被告

美国特拉华州法典并没有具体列明哪些主体可以作为企业信托派生诉讼的被告。而在公司股东派生诉讼制度中,关于被告问题,主要存在两种立法模式。以日本和台湾地区为代表的股东派生诉讼仅限于追究公司董事的责任;而以美国为代表的股东派生诉讼被告则不限于董事,其效力追及对公司实施了不正当行为的股东。职员。以及公司以外的第三人,其责任范围与公司自身有权提起诉讼范围相同;在韩国,公司股东的派生诉讼除了针对董事以外,还可以针对发起人。监事。清算人而提起［7］。依照公司法相关规定,董事。高级管理人员具有法定情形的,股东可以对之提起派生诉讼;他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,股东亦可以向人民法院提起诉讼。可见,公司股东派生诉讼的被告范围很广,包括了所有侵犯公司权益的主体,其范围与公司自身起诉的对象范围相同。

从股东派生诉讼的生成法理看,派生诉讼的被告是所有对公司实施了不正当行为而应对公司承担民事责任的人。在投资基金中,基金管理人和基金托管人作为信托法律关系中的受托人,对委托人即基金投资人负有注意义务和忠实义务,当然可以作为派生诉讼的适格被告。基金发起人在发起设立基金时,对所有投资者都负有诚信义务,并且实践中往往就是由基金管理人自己来担任基金发起人。主持基金设立事务。从常理推断,基金管理人不大可能对自身的不当行为提起诉讼,而基金托管人与管理人存在千丝万缕的联系,也不大可能对其提起诉讼。因此,对于投资基金派生诉讼被告范围,我们有必要借鉴公司法的立法例:基金管理人。基金托管人。基金发起人有侵犯基金权益的行为时,基金持有人可以依法对之提起派生诉讼;其他人侵犯基金合法权益,给基金财产造成损失的,本条第1款规定的基金持有人同样有权依照前款规定向人民法院提起诉讼。

(三)其他基金持有人在派生诉讼中的地位

派生诉讼制度作为解决群体性纠纷的一种诉讼方式,如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性,则其他基金持有人就必须承受该判决的既判力效果。未参加诉讼却可能承受败诉后果,这对于其他基金持有人来说十分危险,故必须同时维护其他基金持有人的合法权益。在公司股东派生诉讼制度中,美国法律规定,未起诉的其他股东的诉讼地位等同于集团诉讼的成员,类似于代表诉讼中被代表的原告方当事人,且美国的法官通常都允许和鼓励其他股东加入到原告队伍中来［8］。日本法律则规定,原告股东一旦起诉,公司或其他股东就不得就同一诉讼标的再提起诉讼,但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼,参加诉讼的其他股东的权利义务等同于原告股东［9］。可见,在法律制度相对完善的国家,其他股东均以原告身份参与派生诉讼。所以在投资基金派生诉讼中,亦可规定,其他基金持有人可以作为共同诉讼的当事人参加诉讼程序,其诉讼地位等同于原告基金持有人。至于原告人数众多的问题,可以采用共同诉讼中推举诉讼代表人的方式来解决。

(四)投资基金在派生诉讼中的地位

在派生诉讼中,原告基金持有人行使的诉权在本质上是属于投资基金,投资基金才是真正诉讼主体。为了更好地保护投资基金的权利,必须明确其诉讼地位。美国特拉华州法典未规定信托基金的诉讼地位问题,但在公司股东派生诉讼制度中,美国的公司是作为形式上的被告。实质上的原告参加诉讼的,大陆法系国家和地区的公司,则以诉讼第三人身份参加诉讼。笔者认为,因契约型投资基金自身缺少意思表达机关,无法像公司般独立参与诉讼,故有必要借鉴大陆法系立法例,将投资基金列为诉讼第三人,便于法院查清案件事实。

六。投资基金持有人派生诉讼程序

(一)基金持有人提起派生诉讼的诉因

美国特拉华州法典并未细化信托财产受益权人提起派生诉讼的具体诉因,而证券投资基金法第20条则明确规定了基金管理人。基金托管人的禁止性行为,具体包括将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事证券投资,不公平地对待其管理的不同基金财产,利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益,向基金份额持有人违规承诺受益或承担损失的行为,以及国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。因此,上诉情形也足以构成基金持有人提起派生诉讼的法定诉因。

(二)请求前置程序

在公司股东派生诉讼制度中,各国一般都对请求前置程序作了明确规定,这在公司法上被称为用尽公司内部救济“原则,目的在于方便公司管理层站在更有利于公司的角度来解决问题。公司法第152条第2款对股东请求前置程序作了相应规定,而美国的公司法律除了规定请求前置程序之外,还对免除请求前置程序的情形作了详细规定,大致包括:董事们是所诉的过错行为人。或在所诉的过错行为人的控制之下,董事们否认所诉过错行为之发生,及其已经批准此种过错行为。汉密尔顿教授对此有详细论述,详见:R。W。Hamilton．TheLawofCorpations［M］．3rded。WestPublishingCo。,1991:261-265。原告只要能够证明存在上述情形,就可以免除其请求前置义务。

美国特拉华州法典对企业信托派生诉讼的请求前置程序仅作了原则性规定,其第3801条第1款要求原告起诉时需存在受托人拒绝提起诉讼的情况,第3款要求原告证明其曾经努力敦促受托人提起诉讼。相比较而言,美国公司法律对股东派生诉讼请求前置程序的规制更为完善。故可以借鉴股东派生诉讼的相关规定,规定:(1)信托投资基金持有人在提起派生诉讼之前,应事先以书面请求形式敦促受托人立即提起诉讼。如果基金托管人收到前款规定的基金持有人书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急。不立即提起诉讼将会使基金财产利益受到难以弥补的损害的,前款规定的基金持有人有权提起诉讼。(2)原告只要证明存在以下情形之一,亦可免除请求前置义务:基金受托人是所诉的过错行为人。或在所诉的过错行为人的控制之下,基金受托人否认所诉过错行为之发生,及其批准了此种过错行为。

(三)派生诉讼的管辖

在诉讼实践中,管辖法院的确定事关诉讼能否有效进行。美国特拉华州法典规定,企业信托派生诉讼的管辖专属于衡平法院。公司法并未就股东派生诉讼的管辖法院作出特别规定,而根据民事诉讼原告就被告“的一般性原则,诉讼应由侵权行为人住所地法院管辖,故管辖法院不恒定。在日本,其商法典规定,追究董事责任的诉讼,专属于总公司所在地的地方法院管辖,其立法旨意在于方便公司其他股东以共同诉讼人身份来参加诉讼,提高司法效率。笔者认为,在投资基金派生诉讼的管辖问题上,有必要借鉴日本的立法例,由基金管理人住所地法院专属管辖。因为投资基金规模大。基金持有人分布范围广,而投资基金管理人又是侵权行为的知情者,实行管理人所在地法院专属管辖,有利于法院调取案件所需的真实材料,方便对诉讼当事人的调查取证,节约诉讼成本。至于派生诉讼的级别管辖,可以考虑由法官整体素质较高的中级法院来行使一审管辖权。

(四)诉讼费用的补偿

投资基金持有人提起派生诉讼后,可能胜诉亦可能败诉。如果胜诉,其胜诉利益直接归属于基金财产,原告也只是间接受益,如果败诉,则不仅需付出诉讼费用,还得承担赔偿责任。因此,对于原告来讲,胜诉的利益与败诉的风险是不对称的,这严重打击基金持有人提起派生诉讼的积极性。因此,有必要在诉讼费用补偿方面建立一套激励机制,鼓励基金持有人为了基金利益,积极起诉。美国特拉华州法典第3816条第4款规定了企业信托派生诉讼原告胜诉之后的诉讼费用补偿机制,根据该规定,原告胜诉时,其诉讼费用可以得到最大程度的补偿,补偿范围甚至包括律师费。但是,对于原告败诉的责任承担,该法典并未予以明确。在公司股东派生诉讼制度中,世界许多国家对此有规定。英国判例认为,如果原告提起派生诉讼的行为是合理的,即使败诉,也可由公司对其诉讼费用进行适当补偿;日本商法典则规定,股东在败诉的情形下,如果没有恶意,对公司不负损害赔偿的责任。针对股东败诉的赔偿责任,有学者曾以英国及日本的立法经验为例,进行过比较,详见:周剑龙．日本的股东代表诉讼制度［G］//王保树．商事法论集:第2卷．北京:法律出版社,1997:261-279?北收呷衔?,可以考虑移植美国特拉华州的立法,同时汲取日本立法经验,规定:(1)如果派生诉讼全部或部分胜诉,或者诸如和解协议之类的解决方案获得基金管理人部分认可,法院就应判决合理补偿原告诉讼费用,包括合理的律师费及误工差旅费;(2)如果原告败诉,只要其能够证明自己善意,就无需对基金财产承担赔偿责任。

七。基金持有人派生诉讼权利滥用的预防

通常情形下,基金持有人会出于善意。并以理性的原则来考虑是否提起派生诉讼,但并不排除部分基金持有人恶意利用派生诉讼以实现不正当目的。在公司股东派生诉讼制度中,有一些行之有效的措施可资借鉴。其一,诉讼费用担保制度,即应被告请求,原告向法院提供诉讼担保金的制度。美国一般公司法则。日本商法典及台湾地区的公司法“,均对诉讼费用担保制度作了明确规定。美国特拉华州法典对此则秉承了当事人意思自治的法律传统,指引信托发起人在信托创设文件中进行约定。笔者以为,可以将诉讼费用担保制度进行明文立法,至于担保金的具体数额,可交由法院判断决定。其二,法院对派生诉讼的审查监督,主要表现为对派生诉讼和解的审查监督。派生诉讼与普通民事诉讼有所不同,原告是代表公司利益参加诉讼,诉讼针对的是给公司财产造成损害的不法行为,胜诉所得直接归于公司,故原告在考虑是否和解时,还必须考虑公司的利益。因此,由法院对诉讼中的和解行为进行严格审查,不可替代。

八。结论

派生诉讼制度自诞生于公司法律制度之中,经过一个多世纪的不断完善,业已成长为一个成熟的法律制度。它在公司法律制度框架之内,有力地保护了股东的合法权益,保障了公司经营的顺利运行,其在投资基金法律制度框架之内,同样可以大放异彩。通过借鉴。移植股东派生诉讼制度,美国特拉华州已于1998年率先建立起了企业信托受益权人派生诉讼制度。经实践证明,该制度在保护基金投资者合法权益。保障投资基金正常运作与发展方面,发挥了不可替代的作用。为了适应投资基金产业发展的强劲势头,维持资本市场的良好秩序,我们也有必要建立投资基金持有人派生诉讼制度。具体在立法过程中,可考虑移植美国特拉华州的立法先例,同时辩证地借鉴域外股东派生诉讼制度的立法经验,以构建符合国情的基金持有人派生诉讼制度。当然,要创建一个完善的法律制度是项系统的工程,笔者在此仅抛砖引玉,以冀引起学界对投资基金持有人派生诉讼制度的关注与共鸣。JS

投资基金持有人派生诉讼制度比较法研究