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倾销“(DUNMPING)一词,实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难,并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手,进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词,布莱克法律辞典(BlacksLawDictionary)是这样定义倾销的:倾销是以低于国内市场的论文网价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳(VINER)的理论将倾销分成三类:偶然性倾销。掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种,不必介意。对于第二种,各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具,具有侵略性,自然不公平“,应予惩罚。对于第三种持续性的倾销,有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次,即受到冲击抑或被迫转产,而进口国消费者从中却可以长期获利,此消彼长,无须抵制。有一部分专家却认为,在现代国际贸易中,由于各国都采取以出口带动经济发展的战略,使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍,因此生产商为了扩大或保持生产规模,在维持国内高价水平的情况下,也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导,从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特(PALMETER)统计,1980_1986年,澳大利亚。加拿大。欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中,没有一起是掠夺性倾销,而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此,我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。

一。反倾销的立法概述

(一)WTO反倾销规则的形成

十九世纪末,二十世纪初,一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国。荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销,于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入,首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本,产生了1948年关税和贸易总协定第六条反倾销和反补贴税“的规定,把各国反倾销法纳入国际统一化轨道,为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称:倾销行为应当受到谴责,各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是,关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则,缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此,反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况,关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个反倾销协议,该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在东京回合“多边贸易谈判中,该协议又被进一步修订和补充,形成了实施关税和贸易总协定第６条的协议(简称反倾销协议)。但是,80年代以来,反倾销法的适用愈来愈走向极端,反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。乌拉圭回合“谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时,韩国出口增长最快的现代汽车“正在加拿大遭受反倾销调查,因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案CarlisleI草案。该草案做了很多的规定来迎合欧美,因此,受到了大多数发展中国家的反对。此后,尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突,直到邓克尔文本的出现,仍无法达成一致。邓克尔文本充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求,但该文本也未完全采纳欧美的提议,特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上,1994年,乌拉圭回合“顺利结束并达成了关于履行1994年关税与贸易总协定第６条的协议。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分,为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时,它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件,扩大了反倾销法适用的范围,增强了国际反倾销的透明度。预见性和可操作性。更为重要的是,不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力,它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的,对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见,1994年的反倾销协议是世界经济一体化的重大成就。

(二)反倾销立法概况

自1994年7月1日中华人民共和国对外贸易法实施生效以来,已初步建立了反倾销法律制度。该法第30条明文规定了中国的反倾销规则,即产品以低于正常价值的方式出口,并由此对国内已建成的相关产业,造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害,或者损害的威胁或者阻碍。“其第32条规定:当发生上述情况时,国务院规定了有关部门依法做出调查,并做出处理。“上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了中华人民共和国反倾销和反补贴条例。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身,对于从申请。立案开始到终裁,征收反倾销税为止的每一个具体环节,均作了相应的规定,为的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼,提供了切实可行的法律依据。此外,国家经济贸易委员会还制定了中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则,该规则是根据中华人民共和国对外贸易法和中华人民共和国反倾销和反补贴条例的有关规定,制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面。系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人。听证主持人。回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处,因此,2001年11月26日又颁布了新的一部法律中华人民共和国反倾销条例,废除了97年条例中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的,较之以往,有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷,以便更好的保护工业的发展。WTO的成立,尤其是1994年的反倾销协议的签订,对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。正处于经济转型期间,又才迈进WTO大门,如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时,正承受着倾销和反倾销的严峻现状,这些都对反倾销立法的制定提出了新的要求。

二。WTO反倾销规则及对立法的约束

WTO是世界上一个处理国家与国家之间贸易规则的国际组织,其宗旨是为了保护世界贸易自由化以实现提高生活水平保证充分就业,保证实际收入和有效需求的增加,扩大世界资源的充分利用以及产品的生产和交换,实现这一目的的办法就是通过互惠互利的协议,导致各成员国大幅度地削减关税及其他贸易障碍,取消的国际贸易中的歧视待遇。为了达到这一目的,WTO实施了一系列的保障机制:〈一〉世贸组织规则的透明度要求它要求各成员国应迅速公布有关法律。法规等,无法公布时,必须提供公众可以获得的条件。旨在使各成员国及贸易者对成员的法律。法规。司法判决。行政决定及相关的其他国际协议有充分及时的了解和熟悉,为贸易机会提供可靠性和预期性。〈二〉通知要求其要求成员国向世贸的有关机构通知其法律法规的情况,通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度与世贸规则的一致性。通知的事项既包括现有的规定,也包括对现行法律规章的修改和新颁布的规定。〈三〉贸易政策评审制度该制度是乌拉圭回合“中达成的新协议。贸易评审机构每隔一段时间对成员的贸易政策进行审查,审查的频率依据成员的贸易量确定,贸易政策制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力,但该制度提供了一个监督和反馈的机会,有助于其他成员利用争端解决程序提出指控。〈四〉争端解决机制世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度。争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下,成员在寻求解决违反义务和利益损害途径时,应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。对争端解决机构的裁决和建议,申诉方可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务,甚至采取交叉报复“的手段。

世贸组织协定是各成员机构依宪法程序正式批准的国际条约,各成员国的立法机构在批准这一协定时也应承担使国内立法同世贸规则接轨的义务。任何国家的经济立法与世贸规则相抵触,就可能被裁定违背世贸规则并受到制裁。世贸组织协定第16条第4款明确规定:各成员国应保证其法律。规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务。这也表明世贸组织成员有义务使其国内立法与世贸协议相一致。④

加入WTO后,可以享受一系列权利,但同时,我们也要承担相当的义务。而在法律上,我们首先面临的问题就是如何使法律法规和WTO的系列规定不相抵触。人们常常把国际法称为软法“,因为国际法的遵守主要是通过国际社会舆论形成的,依仗人们内心的信念。道义力量来实现,是一种不确切的规范。此外,各国为了彼此尊重,交往方便和友好合作,往往相互之间也采取各种国际礼让。但这些一旦与某个国家的实际利益相抵触,那么利益至上的原则,就会阻挠国际法效力的实现。同时,当事国也不承担任何法律责任。就这一方面而言,它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施,确实是软法“。但实际上,从上两个世纪以来,国际法一直在作为国际交往中有法律约束力的行为规则而不断发展的。各国不但通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国际行为规则的国际法,而且各国为了使国际法更好的在国内有效的加以适用,不是采用转化“的方式使国际法变成国内法的具体规则,就是采用并入“的方式直接在宪法里承认国际法的效力。的做法就是转化“法和并入“法兼用。的宪法虽然没有就国际法在国内的适用和地位做出一般性的规定,但在若干部门法中已为此设有专门条款。如民法通则第八章涉外民事关系的法律适用“中规定:缔结或者参加的国际条约同的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定“,法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例“。此外,为了履行加入的国际条约,还制定了一些专门条例,以便将国际法转化“为国内法。为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制订的外交特权与豁免条例和领事特权与豁免条例,就是这方面的典型例子。⑤显然,是遵守国际法的规定的。WTO作为一个国际性的组织,其制定的规则也是所尊重和执行的。实际上,根据世界贸易组织的规则采取相应的立法措施与建立和完善市场经济的法制目标是相一致的。只是加入WTO对现行法律的修订。补充提出了更快更全面的要求。

中国在改革不断深化之际,在摸着石头过河的长期实践中,已深刻的认识到了反倾销法的必要性:1。自从1948年总协定文本的生效以来,反倾销措施已被现行国际贸易制度确认为一种合理合法的保护国内相关产业的手段。2。反倾销法作为维护国际贸易秩序,保护国内产业的一种合法手段,与其他同样被认可的反补贴法。反托拉斯法。保障条款等相比较,有着其不可替代的作用。3。反倾销法的实施可以有效的防止和消除倾销造成的侵害。它使进口商品在没有倾销性影响的前提下,进入中国市场。使进口商品真正体现市场价格,参与市场的公平和正当的竞争。4。在反倾销生效期间,进一步提高中国企业自身的竞争实力。客观上,国外进口商品因其被征有反倾销税,而不得不提高产品价格。这对倍受损害的中国国内产业来说,给了它们一个喘息和调整的时机。⑥

三。完善反倾销法的建议

反倾销条例的出台,是顺应了经济发展的需要,是加入WTO后对法律逐步进行修改的一个方面,是立法技术不断提高的一个证明。应当说,反倾销法的制定非常有意义。但是,我们也应该看到,囿于我们反倾销的实践不多,还有其他诸多的现实问题,新颁布的反倾销法仍有很多的不足。可以想象,随着进入WTO,外国的企业与各个领域的企业面对面交锋的机会不断增加,我们的反倾销法在发挥其作用的同时也会日益暴露它的不足。因此,笔者认为,应当积极着手反倾销法的修改工作。在修改的过程中,我们可以考虑以下几方面:

1。提高反倾销法律的档次“。如前所述,反倾销条例为国务院颁布的行政法规,这种行政法规效力毕竟不如全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。鉴此,结合几起反倾销调查案件的实践,在现行条例的基础上,加快研究和制定一部经由全国人大常委会颁布的反倾销法律,对于促进反倾销法的不断完善和趋势稳定,并与国际接轨都十分重要。

2。配套法规的完善。除了出台专门的反倾销条例,还应该考虑到法规之间的相互作用和影响的关系。对价格法。反不正当竞争法。对外贸易法和关于处罚低价出口行为的暂行规定等法条也要做相应的修改。譬如,在关于处罚低价出口行为的暂行规定中就要充分补充对低价倾销产品的企业的法律责任和制裁措施。对出口企业相互倾轧,低价竞争的做法给予严厉制裁,以维护出口秩序,打击倾销行为。而在完善价格法时,就要调整关于价格调节基金制度的规定。在全国或一省制定统一的价格调节基金制度的规定,使其逐步走向法制化。规范化的轨道。⑦

3。因果关系及附加条件。GATT1994年反倾销协议对与倾销与损害之间的因果关系采取了列举式和排除式相结合的做法,即应当审查提交给当局的所有相关证据,并排除倾销产品外的。同时对国内产业造成损害的其他因素,如非倾销价格出口的进口产品的数量和价格。国内需求的减少或消费模式的变化等。这些都是值得在修改反倾销法中予以借鉴的。而对于附加条件,笔者则认为,必要的附加条件,诸如对国家总体利益的考虑,国内消费者可能因该产品被征收反倾销税而增加的负担与国内产业所受损害的程度相比较等等,有益于:(1)增加有关调查当局实际操作中的灵活性;(2)避免因片面保护某一产业部门而招致国家总体利益。对外贸易大局以及广大消费者利益的巨大损失;(3)有利于加强对外贸易经济谈判,因为征收反倾销税并非唯一的。最优先的抵制倾销的方法。当然,对附加条件“必须严格加以限制,以防止有关调查部门的主观随意,增强反倾销法的严肃性和权威性。

4。进一步明确和规范反倾销调查程序。(1)明确规定申请人“。国务院有关部门“。利害关系方“等规定;(2)依照协议的规定,完善反倾销复审与审查制度;(3)在调查程序中,主管当局要向当事人披露重要事实,使当事人有充分的时间发表意见,陈述看法,提供相关的资料以求的最大程度的捍卫自己的合法权利。这是各国规定,亦如此。但对何为重要事实“却没有做出明确的规定,反倾销法对此应有具体的操作标准。(4)参照协议第10条的规定进一步明确追溯征税的效力。期限。程序及限制等;(5)进一步明确规定反倾销案件在调查过程中的期限,各部门调查和做出初步裁定的期限,国务院关税税则委员会根据外贸部的建议做出是否同意征收(临时)反倾销税的期限,特殊情况下可以延长调查或做出裁定的阶段的规定,中止或终止反倾销调查的效力期限,复审和审查以及多征退税的期限等等。

5。建立与完善反倾销诉讼体制。

(1)。合格的诉讼主体。一般而言,原告是指反倾销诉讼中利害关系方“。虽然反倾销条例也有利害关系方“的概念,但是却没有对其做出明确界定。从现行条例第19条的规定来看,所谓利害关系方“似乎仅限于反倾销调查对象_被控告倾销产品的出口商及其进口经营商以及相同或类似产品的国内产业,而并不包括其他各方。笔者认为:利害关系方“的范围应当包括现行条例第11条之反倾销调查案的申请人所包含的有关组织“,因为从利害关系角度考察,一个反倾销案件不仅事关该产品的出口商。进口商与国内同类产品产业的利益,而且也同各产业部门公会。工会以及消费者密切相关。而在当前国内产业与企业法律意识不强,市场本身尚缺规范的情形下,尽可能地拓宽利害关系方“的范围则更加有利于尊重和维护各方利益,保护市场。同时,鉴于的行业组织的发展还不具备一定规模,为了更好的保护经济,我们还可以规定国家有关主管部门有权提起反倾销诉讼。

(2)。管辖法院。参照行政诉讼法第14条。17条以及相关司法解释,受理反倾销调查案件之诉的法院应当是被告所在地_外经贸部。国家经贸委机构所在的北京市中级人民法院。同样,有权对反倾销调查案进行二审的就理所当然地是北京市高级人民法院了。反倾销条例对反倾销调查案的管辖法院没有规定成为一大缺憾,按行政诉讼法的规定这种管辖也令人质疑。由于反倾销调查是技术性强。专业化要求高。程序复杂的工作,对其进行司法审查也是一项艰巨的任务,普通法院处理可能有时间和精力乃至能力上的困难;况且,地方中级人民法院和中央部委地位上。权威上的实际反差在当前的司法体制下,也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性,公正性和准确性的信心;再者,所有对国务院部门所做出的具体行政行为提起诉讼都由北京的某一中级人民法院初审,北京市高级人民法院二审,那么,这两级法院将会面临着越来越沉重的负担,也难免会影响到司法效率。鉴此,有必要在反倾销立法中建立反倾销诉讼制度,包括管辖法院。参照各国经验暨实践,比较理想的法院管辖模式为:在最高人民法院下设专门法院_国际贸易法院,由该院受理反倾销调查案的初审;最高人民法院(设立国际贸易庭)负责二审即终审。这样设置的优点在于集中专业法官审理技术性强。影响性较大的反倾销案(实际上,国际贸易法庭不仅审理反倾销调查案,还可以审理涉外贸易的其他案件),更加体现效率与公正。

(3)。法院的受案范围。参考发达国家和发展中国家的有关立法实践和行政法和行政诉讼法的具体规定,笔者以为的反倾销诉讼的受案范围可以是以下几项:反倾销调查申请做出的不立案调查决定;对倾销和反倾销幅度做出的最终的决定;对损害和损害程度做出的最终的决定;对是否征收反倾销税做出的最后裁定等等有关的具体行政行为。⑧同时,也应该参考欧洲国家的做法,不允许对的法律规定提起诉讼,这是对法律尊严和国家主权的维护。

四。基本认识

反倾销具有两面性,它既有制止倾销达到公平贸易的目的,但它又有可能因被滥用而成为另一种非关税壁垒。因此,应在符合世界贸易组织反倾销法律框架内构筑反倾销机制:一方面,利用贸易组织法应对外国对出口产品的反倾销,努力消除外国对的歧视性待遇,以促进出口贸易的发展;另一方面,应该修改。完善的反倾销法,并据此对外国产品在中国的倾销采取措施,以保护的民族产业。而综上所述,我们必须依据WTO的有关规定修改和完善反倾销立法。首先,符合WTO反倾销规则的反倾销法是善意履行国际条约。承担国际义务的体现,可以避免因为国内立法与WTO规则不符引发的贸易争端_协商。调解。仲裁。专家小组直至报复和制裁。其次,科学。完善和高度透明的反倾销立法。司法体制有利于树立和维护反倾销法律与实践的公正和权威性。其三,明确详尽。易于操作的反倾销法可以促进反倾销实践的规范化,以适应可能日益增多的反倾销案件。其四,修改和完善反倾销立法有利于进一步实现反倾销法的宗旨,有效地保护国内市场,维护正常的竞争秩序。最后,它还可以为产品打入和扩大国际市场争取更为公平有利的环境,促进对外贸易。

注释:

①徐为人,黄勇,谁是反倾销的真正赢家,国际商务研究,2002年3月。

②林洪,论世界贸易组织反倾销协议,国际商法论丛(第一卷),法律出版社,2000年版,第666页。

③刘静,欧盟反倾销法及的应对策略,法律适用,2001年8月,总185期。

④郭寿康,加入世界贸易组织与立法的有关解释,法学家,2001年第2期。

⑤梁西主编,国际法,武汉大学出版社,2002年,12月修订版,第23页。

⑥李圣敬,反倾销法律与诉讼代理,法律出版社,2002年1月第1版,第19页。

⑦倪正茂,国际规则入世后的中国法律对策,高等教育出版社,2001年1月第1版第192页。

⑧黄玲,论反倾销司法审查制度,中央政法管理干部学报,2001年第3期。