抵押权预告登记及其效力探析(3)_毕业论文

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抵押权预告登记及其效力探析(3)

2。抵押权预告登记与抵押权登记的区别

第一,这两者的性质是不同的。抵押权预告登记与抵押权登记并不相同,抵押权预告登记并不具有物权的性质,登记权利人并不会因为办理了抵押权预告登记而有权据此行使抵押权。权利人若是想要行使抵押权,须于在建建筑物建成并办理了初始登记后,在登记机关办理正式的抵押权登记。而抵押权登记具有物权性质,登记是抵押权生效的前提,办理了抵押权登记意味着登记权利人得以据此行使其抵押权,抵押权的设立、变更与终止均须通过登记的方式。

第二,抵押权客体不同。抵押权预告登记的客体是正处于建设工程中的建筑物,包括预购商品房。而当抵押权预告登记转变为抵押权登记时,抵押物已经由在建建筑物变成了竣工完成且符合验收条件的建成的建筑物,抵押权客体发生了改变。

第三,形成的时间不同。抵押权预告登记形成在先,其形成于建筑物建设的过程中,在建筑物竣工前或符合验收条件之前形成。而抵押权登记的形成时间在抵押权预告登记之后,在建建筑物已经竣工且符合验收条件并办理了初始登记后方可进行抵押权登记。虽然抵押权预告登记发生于抵押权登记之前,但是这并不意味着抵押权预告登记与抵押权登记之间有着必然的联系,抵押权预告登记不是抵押权登记的前置程序,抵押权登记的设立并不以抵押权预告登记为前提。

二、抵押权预告登记概况

(一)在建建筑物抵押权预告登记

1。在建建筑物的法律性质

理论上关于在建建筑物是否为独立的物有不同看法。将在建建筑物视为独立物的观点认为,在建建筑物的法律性质应当是是动产或者不动产。在社会交易观念上,在建建筑物与土地所有权划分明确,是各种建筑材料的组合,不失独立性,因此在性质上属于动产。将在建建筑物的法律属性认定为不动产的观点则认为在建建筑物并不是建筑材料的简单组合,而是有具有实在法律意义的物。认为在建建筑物不是独立物的观点指出,在建建筑物仅仅是期待物,其本身不是不动产,而应当视为特殊的加工承揽物品,是正在形成的期待物而不是已经形成的物。在建建筑物不具有物的现实性,不属于特定物,不具有成立物权的基础。对于这两种观点,笔者更认同在建建筑物不是独立物的观点。虽然事实上在建建筑物确实客观存在。但是在建建筑物正处于形成的过程之中,并不具有物的现实性,因此在建建筑物并不是独立的物。文献综述

我国物权法界及建筑业界关于何为在建建筑物争论已久,而《物权法》并未作出相关规定。而学界关于在建建筑物的理解可以大致概括为以下两种:第一种理解,在建建筑物指的是建筑物从主体工程开始动工建设,直至建筑物建成后房地产主管机关颁发所有权证书之前的状态;其二是指建筑物主体工程基本建设开始直至建筑物建成符合竣工验收条件之前的状态。 比较这两种观点我们不难发现:第一,两种观点对于在建建筑物的起始点的认定是一致的,都是自建筑物主体工程建设开始;第二,对于在建建筑物的状态何时结束这两种观点作出了不同的认定,前者认为是房地产主管机关颁发所有权证书为止,这是法律标准;而后者认为是建筑物建成符合竣工验收条件为止,这是事实标准。首先,我国《物权法》第30条规定了因为合法建造、拆除房屋等事实行为而设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。由此可知当事人因其合法建造的这样事实行为而对建筑物享有所有权,且无须相关部门颁发所有权证书。其次,区别在建建筑物与建成建筑物的重要一点是建筑物是否具备了其被期望达到的使用功能,而当在建建筑物建成符合竣工验收条件时就意味着其具备了被期望达到的使用功能。综上所述,关于在建建筑物的性质笔者赞同第二种观点。 (责任编辑:qin)