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当前中国的社会变革正在完成一个从传统社会向现代社会的历史转型过程,在这一转型过程中,法制现代化的运动也发展得如火如荼,其中经济法作为一门新生的法律科学成为引人注目的亮点。经济法的产生与发展体现着会现代化转型的必然趋势,也昭示着法律文明的进步,因此,有学者提出经济法具有突出的现代性“。①现代“一论文网词,要为之下一定义是困难的,但是现代“必然包孕着社会发展进程中一切先进的。发达的。开放的合理性特征,这一点不言自明。在这一前提之下,西方经济法的理论与实践必然成为在变革时期新生的中国经济法发展的参照系,由此,法律移植“。法律与国际接轨“的呼声也随之高涨,但是,当这一思路演变成一种高昂的热情时,经济法的发展难免脱离其理性轨道,掉入盲目与虚幻的泥潭,对此,笔者的看法是,在社会与法制现代化的宏观背景下,经济法必然要参照西方经济法的成熟理论与实践经验,但是更重要的是要关注中国经济法的本土资源。

一。关注经济法本土资源必要性

关于法律对于社会的作用,学者们往往持两种态度,一种是乌托邦式的所谓理性建构主义“,另一种则较为保守,认为法律无法塑造经济,只能立足传统与现实经验,作局部改进。这两种思路均有可取之处,法律的发展既要考虑外来先进文明的先验逻辑,也应考虑本国传统的经验历史,但是对于经济法这一门新生的具有现代性的法律科学,在中国并不是传统文明演进的结果,因此,借鉴外来资源比其它传统的法律部门显得更为迫切,但这并不意味着经济法不存在本土资源。曾指出:人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,并不是他们在选定的条件下创造,而是在直接碰到的。既定的。从过去继承下来的条件下的创造。“②经济法作为一个历史范畴,并非凭空产生,应来源于现实,又运用于实践无论经济法这座大厦建构的如何高大雄伟,其根基应落足于社会现实,否则,割断了与历史。现实的联系,经济法只能是中看不中用的空中楼阁“。

首先,人类社会法律现实的多样化决定了任何一种模式的法律制度不可能具有普适性“。法律现实即整个法律制度的确立,包括法律理论研究与立法。司法实践所赖以存在和运作的社会现实,包括一国的政治经济制度以及文化背景,还包括一国的地理。环境。人口状况等诸多要素。法律现实的多样性决定了整个人类社会的法律制度的差异性,涵盖了法律形式。法律运作。法律价值。法律精神等等的差异性,这是大家有目共睹的现实,例如东方的社会主义与西方的资本主义,东方的集体主义和西方的个人权利本位,东方的礼教。宗教主义与西方的理性主义,等等这些构成了东西方法律现实的纷繁复杂现象,既使在东西方内部的国家和地区,法律现实也非千篇一律。而法律并非是脱离现实,孤立自在的本体,要立足于法律现实,同时也要对法律现实进行指导与规制。所以,任何一个国家或地区的法律制度均不可能是放之四海皆准“的,具有普适性“的真理,而实际上,西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节与安排,这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解并加以评价,而决非处于法律进化的高级阶段“。③因此,在借鉴他国的法制经验时,关注本国的法律现实,重视本土资源,有着特殊意义,经济法也不例外。

其次,中国经济法的产生与发展有其自身的规律性。西方经济法的产生和发展过程是随着资本主义从自由竞争到垄断时期,传统民商法。行政法制度框架被不断突破并逐渐演变至最终独立的过程,④其产生有着成熟的市场经济基础,是一个自发式的水到渠成的过程,经历了上百年的渐进历史。而中国经济法生于改革经济体制建立社会主义市场经济的过程中,经济法律制度与其所植根的现实土壤_市场经济是同步发展的。在计划经济体制下,缺乏市场机制发挥作用的空间,民商法也无法生成。因此,中国经济法并非为弥补民商法之不足而出现的,而是与民商法同时上马,立法活动与研究才得以展开。中国经济法产生于经济体制改革和政府职能转变的过程中,与西方经济法相比,中国经济法的基本品格应沿着变革政府职能,规范政府经济行为这一思路去塑造。这使得中国经济的动机与需求,功能与地位与西方经济法有不同之处,而简单的法律移植则难以顾及这些差异,因此,中国经济法的发展有着自身发展的规律性,必然要立足于中国的本土资源与现实土壤。

再次,经济法是一种具有显著回应性“特征的法。⑤法作为上层建筑必然反映经济基础,而经济法更是与一国的经济发展和国家政策紧密相联,这种紧密度是其它法律部门无法比拟的,这种特性正是经济法回应性“的体现。经济法作为国家调控经济之法,必然与经济同步发展,尤其对于中国而言,正处于经济体制改革过程中,新问题。新现象层出不穷,经济法对经济关系的变动反映更为灵敏和迅速。每一新经济政策的出台,也会使经济法受到影响。对于这样一种具高度回应性“的法,过分依赖发达国家的经济法理论和实践是不可取的。

二。对中国经济法理论研究与立法实践的反思

笔者认同一种观点,即中国的现代化是属于外发型的,是外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。⑥体现在法制建设上,则是一种变法“式⑦的。或者说政府推进型“⑧的法制现代化过程。而西方社会与法律的现代化过程则是一种自发式“的,是经过几百年的逐渐积累与演变的渐进过程,那么中国要在短期内实现这一过程,移植西方的理论成果和立法模型可能是一种成本支付更少的途径。但是当这一思路演变成一种高昂的热情时,所导致的是西方法的偶象化“或神化“,急切与焦燥心理由此产生,现代化“被偷换为西方化“,企图通过移植“和西化“,来多。快。好。省“地实现中国的法制现代化,法制建设的非理性由此产生,经济法作为法律现代化的重要表征,也难脱此命运。

经济法产生于中国社会现代化转型过程之中,发展至今已有二十余个春秋,呈现出较为繁荣的景象,一方面经济法理论研究从无到有,另一方面经济立法积少成多,这是在法制现代化的宏观背景下,经济法发展的两个重要表征。但是透过表面的繁荣,我们仍可以看到经济法理论研究的不成熟,经济立法的非理性弊端。究其根源,中国社会的现代化转型处于世界一体化的文明进化环境之中,理论研究与立法活动不可避免地受到外来文明的影响和冲击,使理论研究与立法活动呈现出焦躁“倾向,过多地纠缠于外来资源的介绍与模仿,缺少立足于中国社会经济的现实土壤,针对经济法本土资源潜心求证的精神。就目前的形势而言,各高校及科研机构中的经济法研究队伍在不断壮大,大量的经济法教科书与专著不断出版,经济法理论研究论文纷纷见诸各大报刊杂志,这一切昭示着经济法理论研究的繁荣。从80年代初的经济法与民法。行政法的地盘“之争,到经济法的独立,以及经济法各方面理论的百花齐放的局面,经济法理论经历了艰苦而坎坷的历程,经济法学者们为此付出了巨大的心血。但我们也应清醒地看到,经济法理论研究仍处于不成熟阶段,其中的一个表现就是经济法理论关注外来资源过多,而关注本土资源不足,重视东西方经济法的共性过多,而重视中国经济法个性不足。在经济法理论研究起之时,西方发达国家的经济法理论已趋于成熟与完善,因此,借鉴西方经济法理论研究之成果无疑是中国经济法理论研究的必经之路,当然也无疑是一条略为轻松和支付成本较少的路径。况且从另一角度来看,中国在社会转型时期,经济法理论所植根的经济法现实“无疑是纷繁复杂的:政府权力的硕大。民商法的缺位,市场基础的薄弱,这一切都与现代经济法原理相违背,这无疑成为学者们对具有中国特色“的经济法理论研究望而却步的重要原因,所以我们在学者们的各种论著中看到的往往是对价值。本位。体系等宏观论题的青睐,而缺少对于中国经济法一些具体制度的设计与安排。例如,对于中国目前一些改革的热点问题,经济法学者三缄其口,惜墨如金,如电信业改革中的法律问题,四大商业银行成立金融资产管理公司中的法律问题等等。此外,学者们在现有的理论研究中,缺乏依据中国的本土资源潜心求证的精神,往往是立法一出而应者云集“。例如,1993年公司法出台后,学者们纷纷从纯理论的角度宣扬西方公司制度的优点,幻想着国有企业向公司制转轨从而建立起类似西方的现代企业制度,而反观现实,企业对此却并不热心,改制也只是换汤不换药“,挂着公司“的牌子,实行的却是老一套的运作模式。这种缺乏对本土资源进行回应“的经济法理论恐怕只能成为空洞而虚幻的空中楼阁“,难以发挥对实践的指导作用。?在法制现代化的目标模式下,加强经济立法“成为人们触目可见,耳熟能详的命题。中国经济立法的速度之迅猛,数量之庞大,堪称中国立法史上的一次空前运动,中国在确立建立社会主义市场经济体制“的改革目标后,为了在最短时间内快速建构起完善的市场经济法律体系,立法的激进论开始鼓噪,激进论者的理论基础就在于市场经济是世界大同的,如果我们要建立市场经济,西方国家就是现成的样板“,立法的拿来主义“由此产生,追求数量与规模的扩张成为时尚。1992年同志视察南方的重要讲话和党的十四大以及全国人大宪法修正案确立了市场经济的改革方向,建构社会主义市场经济的法律体系成为中国经济立法的根本任务,七届人大于1992年通过的法律法规共16件,其中经济立法6件,国务院发布或批准的法规性文件84件其中大部分为经济法规。1993年八届人大共通过法律和有关法律问题的决定33件,共中经济法方面12件。八届人大常委会于1993年12月召开座谈会,确立人大常委会立法规划,该规划共列入立法项目15件,其中列入第一类法37件。1994年八届人大又通过经济法律20件,至此,经济立法呈现出一派蒸蒸日上,蔚为壮观的景象。然而,法制现代化决不仅仅意味着引进西方法制经验,立几个法就能解决问题,若无视这个法律产生的社会需求。文化底蕴,而仅将其结果移植“到异质社会中,法律必将与社会现实生活脱节,毫无实际效用。⑨目前这种片面追求数量与规模的立法方式往往使经济法的本土性难有体现,故而导致经济法的货不对路“,从而无法产生预期效益,实效性无从体现,一部破产法在中国十多年的实施过程中的尴尬境地足以令人警醒。如此脱离中国社会现实土壤的经济立法往往沦为一种逻辑上的精品(抑或连逻辑精品都算不上?)。由于现阶段的经济立法一直表现为早日建立市场经济“而进行的应急性“立法,往往无法考虑社会经济的实际状况,况且,许多经济法律和经济政策的出台,均在经济社会转型过程中,不稳定因素大量存在,尚未经过成熟的市场考验,大多是援引或借鉴西方经济法律制度中的某些现成内容,难以在短时期与中国特定的社会经济现实条件相吻合。例如,中央银行通过降息来刺激消费增长是西方政府常用的经济杠杆,但中国在短短两年内,连续七次降息,消费仍然未被拉动,储蓄率仍然逐步攀升。究其根源则是由于储蓄存款中定期存款与目的性存款所占份额过大的这种存款结构决定了降息这种刺激消费的策略难以发挥作用。

三。中国经济法本土性要素分析

有学者指出,现代意义的经济法难以在中国传统法文化中寻找到发展的土壤,⑩诚然,若无外来文明的冲击,的传统农业社会无法演绎出现代意义的经济法,但是,研究历史只是借助本土资源的一种方式,但本土资源并非只存在于历史之中。“⑾因此,我们应探究经济法的本土资源到底是什么?中国经济法的本土资源异常丰富和复杂,但我们至少可析离出几种本土性要素,这些本土性要素正是存在于中国社会的政治。经济。文化的大环境之中。在中国经济社会转轨过程中,这些本土性要素必然有其自身的转变规律,也必然要求在经济法发展过程中折射出它们的转型轨迹。

地位特殊的政府:中国是一个高度组织化的,政府几乎掌握着全部的政治权力和经济资源,是社会政治生活与经济生活的首要组织者。无论是过去的计划经济体制的建立,还是目前的市场经济的转轨都是在政府的推动下,自上而下进行的,政府被视为全体人民利益的代表“,政府的经济权力缺少限制与约束。而现代国家理论向我们昭示:政府对经济的调节并非尽善尽美,也存在失灵现象。中国政府对于经济的事无巨细的管制,使市场主体难以拥有独立地位和形成独立意志,市场机制也无从产生。因此,在社会转型时期,政府的权力触角应从微观领域全面撤退,因此,从这个意义上讲,中国经济法发展应以规范政府经济行为为起点。如果说西方经济法是为控制市场失灵,弥补民商法缺陷,而赋予国家一定经济管理权的管理者管理之法“那么中国经济法则应是为控制政府缺陷,限制政府滥用经济权力,规范政府干预经济的行为之管理管理者之法“。

薄弱的市场基础:中国确立市场经济建立目标至今也不过二十余年历史,市场的不完善,不健全是有目共睹的事实,计划经济体制的旧有痕迹难以消除。这种缺陷首先表现在微观基础不健全,的各类型企业,无论国有企业还是乡镇企业,都程度不同地存在着产权不明,权责不清的问题,历史包袱沉重,难以成为真正的市场主体,因此,作为市场机制灵魂的竞争机制难于发挥作用。此外,由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在,导致市场主体得不到准确的市场价格信号,难于实现资源的优化配置,等等这些市场的发育不良现象,在法律上体现为民商法难于发挥正常功能,而经济法所推崇的政府宏观调控也就缺乏作用基础。从这个意义上看,如果说西方经济法的产生是为市场失灵所修的一条防护之堤“,那么中国经济法不仅要为市场经济修堤“,还承担起疏通水道“之责任,这就意味着,中国经济法不应走一条反民法“或异民法“之路,而应为民法创造生存环境,与之相辅相成,共谋发展。

特殊的历史文化背景:从历史上重义轻利“的儒家文化传统到计划经济体制下的集体主义精神“,中国人的逐利欲望一直受到不同程度的压抑,而这种欲望一旦在市场经济条件释放,便得到空前的膨胀与张扬,在现实经济生活就表现为权钱交易泛滥,竞争行为失范,伪劣产品横流,因此,在中国市场发育不足与失灵现象同时存在,这样,就需要一个强大的权威力量来控制这些市场自身无法解决的难题。对于中国,这种力量只能来自拥有强大资源的政府,更何况,对于中国这样一个人口众多,资源相对稀缺的国家,没有一个强有力的调控中枢,放任竞争只会导致恶性竞争。因此,中国不能象美国等西方国家那样,充分信任市场竞争力量,政府只进行有限调控,毕竟在美国,民主。法治。权利。理性等观念已深入人心。因此,中国经济法对政府经济权力进行限制,并不意味着让政府成为一个无为“的政府,而更应关注将政府经济权力纳入合理与科学的轨道,并保障政府经济权力的充分行使。

综上所述,中国经济法的发展有着丰富的本土资源,因此我们不应沉迷于对经济法理想状态的美好设计,移植西方经济法的理论与现实模型,各国经济与社会发展阶段各异,并不存在可供拷贝的经济法样本,只有立足于本土资源,经济法的发展才能把握住社会前进的脉搏。

注释

①张守文:论经济法的现代性,中国法学2000年第5期,第56页。?

②恩格斯选集第1卷,第603页。

③公丕祥:法律现代化的现论逻辑,中国政法大学出版社1999年版,第45页。?

④吕忠梅。刘大洪:经济法的法学与经济学分析,中国检察出版社1998年出版,第29页。?

⑤参见刘普生:论经济法的回应性,法商研究1999年第2期,第23-28页。

⑥杨耕:传统与现代性:当代中国社会发展的深层矛盾,哲学动态1995年第10期,第3页。

⑦苏力:法治及其本土资源,中国政法大学出版社1996年版,第3页。

⑧蒋立山:中国法制现代化建设的特征分析,中外法学1995年第4期,第11页。

⑨田成有。陈令华:法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化,现代法学1998年第6期,第11页。

⑩李昌麒。鲁篱:中国经济法现代化的若干思考,法学研究1999年第3期,第91页。

⑾苏力:法治及基本土资源,中国政法大学出版社1996年版,第14页。