民法中软法的现实效力研究(2)
时间:2018-07-04 10:48 来源:毕业论文 作者:毕业论文 点击:次
“软法”指的是指具有一定的约束力,但比传统的法律即所谓的硬法的法律效力要弱的准法律性文件”。是指由国家制定或认可的，但是法律的规则和效力不能够运用国家强制力保证实施的法律。软法并不是独立存在的，是相对于硬法，后者指的是那些可以保证在国家强制执行的法律。 （二）软法的性质 软法的功能具有很强的时代性特征，在软法的实践领域应关注人们最急需、最迫切解决的问题，只有在实践中得到人们的认可，软法才能真正的生存。当下，软法更应当关注弱势群体的生存和发展，积极地创建社会冲突非国家法解决方案，以转变国家治理理念为切入点，建造新的社会管理模式。 1.软法是解决民生问题的重要途径 民生问题是更宏观和更容易确定的问题，因为它与人民群众的切身利益密切相关，容易形成以合意为基础的主张，实现自我权利的文护。这种作用的发挥有必要的前提条件，即软法并不是以表面的形式存在，但必须成为决策的重要依据，在某种意义上，软法与国家法只能作为一种补充，才能解决民生问题，才具有切实的意义。从另一个角度讲，无论软法能否上升到国家法的高度，都不能否认其存在的事实。 2.软法为解决社会冲突的非国家法提供支撑 总体上，社会冲突综合了政治经济等多种因素，是社会不平等的深切体现发端于微末之间的小事往往能超越现实产生巨大的社会影响力，相对于硬法的滞后性而言，软法具有协商和合作的本质特征，这种灵活性的解决机制可以迅速化解社会矛盾。 3.软法更新了法治理论与实践模式 将软法视为法的范畴，本身就是反思与修正法的定义，软法的出现拓宽法的渊源，使法律在法的形式上有所创新，使法真正成为全体社会成员公意的表现，在调节社会矛盾，解决法律冲突上更有效率，有助于推动法治的建设，使法向着多元化的模式发展，有助于法律体系的完善。 在法律的实践中，实现软法在许多领域的变革，大量的软法为解决社会问题提供依据，同时在发展自治区域加入国家的干预，对软法自主创新提供广阔的空间。 （三）软法的特点 相对而言，软法规范的多样性、灵活性、不确定性能够在很大程度上起到对硬法补充的作用，而软法还能够增加参与主体的多样性，特别是被硬法所忽略的主体所代表的意识。软法注重的是就某个问题达成相关的共识，而将其约束力作为保留将来再进行协商和讨论。 软法的运用往往能够就某项经济和政治僵局达成妥协。认为，需要和使用软法规范是因为:第一，软法在实践中没有现成的解决方案可以参照；第二，法律存在的局限性使得社会现实与预期的规范之间差据太大，强行性的规范并不能圆满的解决社会问题，因此规定的标准较低以便逐步发展完善；第三，决策者之间存在着不同的观点；第四，硬法本位思想和意识形态等对软发的发展存在阻力；第五，软法所体现的包容开放性、积极参与性和灵活适用性减少了协商的阻力，降低社会成本，提升法制制度的整体正当性。 (责任编辑：qin) |