双边投资条约准入规则研究(2)
时间:2018-07-06 09:10 来源:毕业论文 作者:毕业论文 点击:次
经济全球化对国际投资发展方向也提出了自由化的要求，这导致投资自由化逐渐在双边投资条约的谈判与签订中有所反映。在BIT诸条款中，投资准入规则代表了一国投资的整体氛围，是东道国控制外资的主要手段，故准入规则也必然会反映当下投资趋势。在国与国之间联系日益紧密的全球环境下，它正日益成为影响投资自由化效率的基础与关键。 国际社会上的现行BIT通常都会对外国投资的范围和定义、投资准入、外国投资的待遇、利润汇出、政治风险的担保、征用和补偿、双重征税的避免、投资争议的解决等事项作出规定，各国在具体实践上会略有不同。一般学者都认为BIT核心条款主要集中于投资待遇、征收补偿以及投资争端三个方面。相比之下，投资准入规则的对学者们的吸引力逊色许多。但准入规则作为东道国控制外资进入本国的第一道程序关卡，在双边投资条约谈判中极易产生冲突与矛盾，故在实践层面上投资准入条款一直是谈判热点问题。晚近国际上越来越多已经或即将签订的BIT项目，以及目前正在进行中的中美、中欧BIT谈判，都在实践操作上对此类国际条约的准入规则研究提出了新的要求。 本文拟通过分析与比较现有BIT中不同的投资准入规则模式，在现行理论对于准入规则必要性与价值的讨论基础之上，研究不同准入规则所代表的不同法理与权益，考察各国制定不同准入规则的取舍要素，为我国今后新的BIT签订提供法学视阈内的建议。 2 双边投资条约准入规则之模式解析 对于许多发达国家的投资者来说，世界上各个发展中国家的外国投资法律未必健全或完善，为了保护其跨国投资活动，有必要利用国际法；对于发展中国家，借助国际法体系也有便于吸引与规制外国投资。“南北”双方各自谋求鼓励与保护投资，故国际投资条约体系建立起来。基于此目的，各国的投资条约谈判总是以如何最大化实现本国利益为核心进行商榷与妥协。反映到BIT准入规则上，就是对于各个影响本国利益实现的要素进行排序与取舍，最后形成各具特色的准入规则模式。 虽然目前学界根据不同的分类标准对投资条约准入规则也有着不同的模式区分，如有学者依据准入规则是否赋予外国投资者准入权和设业权而分为准入条款型和设业权利型条款，也有学者根据对外资的开放程度将准入规则模式具体划分为优尔类，即投资控制型、肯定列表性、区域跨国企业型、互相国民待遇型、否定列表型和开放准入型，但是目前理论界通常基于投资准入自由化这一视角对准入规则进行研究，即采用学者Rudolf Dolzer和Christoph Schreue根据BIT中是否要求外资准入“符合东道国法律”这一分类依据，将准入规则划分为欧式准入模式和美式准入模式。 此划分依据实际上代表了两种不同的立法原则，故在准入规则的其他方面也会存在诸多差别，此二种模式也分别被视作传统准入模式与自由化准入模式的代表。 2.1 欧式与美式准入规则之模式界分 欧式与美式准入规则之所以能成为学界对于BIT准入规则模式划分的通用分类，是因为此二种是目前全球适用频率最高也是适用范围最广的BIT文本，同时此二种从文本表达到实际操作都有着很大的不同，究其原因是在于两种模式分别立足于不同的视角，对于实现国家利益的各要素的做出了不同的安排，对跨境投资这一行为表达了不同的期待。 在投资准入阶段，准入权（the right of admission）和设业权（the right of establishment）构成了外国投资主体所能被赋予的两项主要权能。前者涉及到投资进入或者开业的权利，后者则强调业务的持续性，即投资期间开展业务的条件。因而，致力于解决投资准入问题的准入规则本身就蕴含了来自于投资国的外资的准入权和设业权与东道国的外资管辖权这对矛盾。缔约双方于此展开拉锯，而起初欧式与美式准入模式的区分也来源于二者对此矛盾的不同解决之道，即是否应当“符合东道国法律”。 (责任编辑：qin) |