双边投资条约准入规则研究(3)
时间:2018-07-06 09:10 来源:毕业论文 作者:毕业论文 点击:次
这其中，欧式BIT中一般会有单独的准入条款，条款标题一般被表述为“Promotion and Admission of Investment”，即“投资准入或保护”。以最早签署BIT，也是最典型的欧式BIT制定国德国为例，其于2005年发布了本国的BIT范本，范本中第2条第1款写道：“缔约一方应尽可能鼓励缔约另一方投资者在其境内进行投资，并依照其立法准许这种投资进入”。此条款一方面承认了投资准入需“符合东道国立法”，明确投资准入系东道国国内事项，另一方面也对东道国提出了尽可能鼓励投资的要求。典型的准入规则条款还如1991年瑞典与阿根廷缔结的BIT第2条第1款规定“缔约一方应根据其外国投资领域的一般政策鼓励缔约另一方的投资者在其领土内进行投资，并应根据其立法接受此种投资”。多数欧式BIT准入条款均具备此两方面特征，但在具体的用词上也因为各国基本国情不同而存在差别。如在中国与西班牙2005年签订的BIT第2条第1款规定：“缔约一方应鼓励在其境内投资的缔约另一方投资者，并为其创造有利条件，并依照其法律和法规接受这种投资”。不同于德国BIT范本中的“立法”一词，此BIT使用了“法律和法规”的语言，这表明在此条约框架下外国投资可依据东道国的行政法规进入东道国市场，而非仅仅依据东道国法律。再比如在丹麦与克罗地亚2000年BIT中，使用的是缔约国一方需要依据“其立法和行政管理实践”接受另一方的投资。虽然具体到不同国家之间的条约会存在此种措辞上的差别，但实际上只是反映东道国对投资准入的管辖权的约束力不同，其均不反对将外资准入问题归结于东道国国内管辖的事项、外资准入须依据东道国国内法。 相较之下，美式BIT准入模式并不设立单独的准入条款，涉及投资准入问题的相关规则被融入BIT中规定最惠国待遇与国民待遇的相关条款中。事实上，投资准入问题所要解决的核心问题也是投资待遇。以2012年美国的BIT范本为例，第3条和第4条为：“缔约一方给予在其领土内缔约另一方的投资者在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇”、“缔约一方给予在其领土内的涵盖投资在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的投资的待遇”。此条款通过将投资行为分阶段进行具体划分以及之后的兜底表述，几乎已经涵盖了外资的所有市场行为，强调对于投资者市场主体地位方面利益的文护，且语言清晰，对于东道国来说是更具强制性的义务条款。 通过分析美式BIT文本可以发现，美式准入模式直接就准入方面的国民待遇作出规定，对其扩大适用，引入投资设业前阶段。美国1994年BIT范本开创了BIT允许外资准入阶段实行国民待遇的先河，2012年BIT范本更是确立了“准入前国民待遇+负面清单”这一固定缔约模式，在清单中列举出准入前国民待遇和国民待遇的有限例外，没有列举的内容都将成为自由投资的领域，使得对外资的限制更有具体清晰，透明度更高，以此保证本国投资者在东道国能与当地投资者以平等地位竞争，甚至享受更大的竞争优势。此类条款的设立明确了东道国在接受投资国外资进入市场时的管辖权限不能高于其对本国国籍居民，并借此在很大程度上削弱了东道国通过外资审批制度阻止和限制外资进入重要经济领域的权利。这使得东道国对外资的普遍审查权被禁止适用，东道国只能够在条约的附件中以可能危害国家安全为由或者两国达成合意的少数领域限制外资的进入。 (责任编辑：qin) |