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     二、不法侵害开始时间的判断

 从字面意义上说，所谓不法侵害正在进行，指的是不法侵害行为已经开始并且尚未结束。但是，何谓不法侵害已经开始，理论上形成了以下三种不同的观点。

（一）进入侵害现场说

该学说认为正当防卫开始的时间始于不法侵害者进入侵害现场。也即当不法侵害者进入现场，此时已经具备了对被侵害者的现实危险性，被侵害者直接面临着威胁，此时被侵害者可开始进行正当防卫。

笔者认为，以进入侵害现场为正当防卫开始时间的标准存在着逻辑的漏洞，在法律实务中也难以认定。在实务中，同一场所在不同情况下的属性并不是一成不变的。例如进入出租车内抢劫，如果不法侵害者在进入车内一段时间内未进行侵害行为，那么这时该出租车是否可以认定为侵害现场？如果认定为侵害现场，那么当不法侵害人进入出租车就可进行正当防卫。这显然是不行的。事实上由于犯罪的复杂性，某一场所是否是犯罪场所，并不是由该场所预先确定的，相反，往往是由犯罪行为开始着手后，人们才能确定其属性。简言之，犯罪开始之后才能确定犯罪场所，而进入侵害现场说先设置一个犯罪场所，而后以进入该场所作为不法侵害的开始时间，很明显，“侵入现场说”实际上犯了颠倒二者逻辑顺序的来自优Y尔L论W文Q网wWw.YouERw.com 加QQ7520~18766 错误。

其次如果不法侵害行为在多个场所进行，那么该如何确定正当防卫的开始时间，是从进入第一个场所开始确定还是各个场所分别予以认定。初次之外，随着科技的发展，网络犯罪等新型无实体犯罪开始日益增加，对于这些无具体场所的不法侵害行为，如何去界定其侵害现场，又如何界定其开始进入侵害现场。

（二）着手说

该学说认为不法侵害人实际着手的时间为正当防卫的开始时间。其将不法侵害的开始限制在实行阶段，预备阶段不存在正当防卫的可能，只有当犯罪行为开始实行，合法权益受到现实的急迫的侵害时，这时可进行正当防卫。 

但何为“着手”，其判断标准又是如何。在理论上主要有客观说、主观说、折衷说三种学说。客观说认为判断是否着手的标准是客观事实，以行为人客观实施的不法侵害为判断依据，只有当不法侵害人实施了具有现实的危险性，侵害了法律所保护的法益的行为时，才能认定为着手。不能以行为人主观意思为标准，即该学说强调判断着手时的行为的客观性质，而排斥行为人的主观意思。张明楷教授就认为“已经开始实施可能导致行为人所追求的、行为的性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是实行行为的着手” 客观说强调行为的客观性质，但忽视了主观意思，有其合理性，但是也存在不足。主观说认为判断不法侵害的着手应从被害人的主观方面入手，以被害人的角度分析行为人具有犯罪意思，以此为根据来判断行为是否着手。持这种观点的学者认为，离开被害人的主观方面，是否着手就无法判断 。由此可见，主观说是抛弃行为的客观性质而完全建立在被害人的主观意思的基础上判断着手的，很明显是对客观说的过于矫正，注定也走向了另以极端，也是带有局限性的。折衷说也称为主观的客观说，其侧重于主观说。该学说主张对着手问题的判断不应该单纯用被害人的主观意思或者不法侵害行为的客观性质为基础，应该坚持结合主观和客观两个方面，从被害人的主观意思判断其行为侵害法益的危险性是否已经达到迫切的程度，并以此作为判断不法侵害已经开始的标准。 (责任编辑：qin)