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传统民法中，保证人为债务人提供信用担保，往往源于保证人与债务人的友谊或家族互助等，保证人与债务人之间是通过双方的信任、情感来维系的，并非由明确的法律规定来规范，其追求的是比法律价值更高的道德价值。随着市场经济、民间借贷的不断发展，保证制度也不断地融入了利益因素，保证人与债务人之间的关系向“契约关系”转化，法律必须介入于可能发生的纠纷之中，最大程度地明确保证人与债务人之间的权利义务关系。

一、从比较法看保证人追偿权与代位权

（一）我国现行法的相关规定

1。追偿权

毫无争议的，承担了保证责任的保证人享有追偿权 。债务人是主债务的最终承受者，保证人所清偿的债务并非其本人债务，而是代债务人承担责任。因此保证人在清偿债务后可以向债务人追偿。保证的效力体现在两个方面：一方面是保证的内部效力。就保证的内部关系而言，保证人向债权人承担保证责任是其义务，其履行保证义务是清偿自己的债务；另一方面则是保证的外部效力。保证人对债权人承担保证责任，实质上是为他人清偿债务，自然得向其清偿而获益的主债务人追偿。

但是，当处于赠与的保证原因、当事人约定等保证人主动放弃追偿的情形时，保证人代位清偿后，失去了向债务人追偿的权利。

2。代位权

保证人代位权 的产生源于保证人与债权人之间所形成的债权债务关系，而非源于保证人与债务人之间的保证原因关系。 保证人代位权的成立条件是，保证人代债务人清偿并使债务人因此而免责。对于该项权利，《担保法》并未作出明确规定。现行法仅在《合同法》第73条中提及“代位”，但合同法中规定的代位权的行使主体是债权人，并非属于保证人的代位权。

（二）域外立法的相关规定

1。大陆法系国家

保证人代位权的规定可追溯到罗马法。虽然没有保证人追偿权的直接表述，但是对保证人追偿权却有相应的制度安排。但因保证的情形不同，请求偿还的方法也不同。罗马法同时还确认了保证人享有“代位利益” 。保证人负有代偿全部债务的责任，被追诉的保证人为了保留日后向主债务人追偿和其他保证人分担的权利，保证人在履行给付时，有权请求债权人把他对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。

近代以来许多大陆法系国家的民法都延续了罗马法的规定：债权人的权利当然移转于有求偿权的保证人，然而立法例并不完全一致。法国、日本等国家对保证人的追偿权有明确的规定，但对保证人的代位权未作单独规定，其法律适用等同于一般的债务清偿人代位。

如《法国民法典》第2305条规定：“不论在提供保证时主债务人是否知悉，已经进行清偿的保证人对主债务人有求偿权。”同条第2款规定：“保证人仅对其在向债务人告知受到清偿要求之后发生的费用由求偿权。”第3款规定：“如有必要，保证人对损害赔偿也有求偿权。” 至于代位权，法国民法统一适用一般的代位清偿的相关规则，即《法国民法典》第1252条的规定：“以上条文（1249条-1251条）确定的对债务人行使的代位权，亦对保证人发生。” 论文网

又如，日本对保证人求偿权作了一定的区分：分为受委托保证人与未受委托保证人。《日本民法典》第459条规定了已接受委托的保证人的求偿权：“在保证人因受主债务人委托而承担了保证时，如果是无过失而受到应向债权人清偿的判决或者代替主债务人清偿及其他以自己的财产做出致使债务消灭的行为，该保证人对主债务人享有求偿权。” 当未受主债务人委托而承担了保证的人，将债务清偿或其他以自己的财产而使主债务人免其债务时，主债务人也须在其当时所受利益的限度内偿还。我妻荣教授的观点认为 ：保证人代位债权人行使求偿权，对此无论是从保证人的性质（从实质而言，保证人因是应清偿他人债务并享有正当利益的人）而言，还是从具体的民法规定而言都不存在疑义。关于保证人的代位权则规定在第499-501条中，依据这些法条的规定，当做出清偿的人经债权人承诺，或者是就清偿享有正当利益的人，都因清偿而当然代位债权人。 (责任编辑：qin)