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   （一）不确定法律概念的释义

   行政法中的不确定法律概念的研究起源于德国行政法学界，奥地利法学家特茨纳(F。Tezner)首次将“不确定法律概念”从行政裁量中剥离出来，并主张“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定法律概念为法律概念。[ ]德国学者恩吉施甚至认为“我们把‘不确定的概念’理解成一个其内容和范围及其不确定的概念”。[ ]

    我国台湾学者翁岳生在其《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》一文中指出：“不确定法律概念是指不曾明确表示但具有流动特征的法律概念，包含概念核心和概念外围，核心确定，但外围广泛且模糊。这种不明确的概念多出现在法规的法律效果和构成要件层面。一般将不确定法律概念分为两种：经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”[ ]陈敏教授与翁岳生教授有着相似的观点，他认为“须填补价值之概念”由于欠缺与真实事物的关系，为了能够认识其中的意义，法律适用者必须采取评价的态度，而不是仅仅依靠单 

纯的知觉、认识或者推论。”例如，国家安全、公共安全等。[ ]台湾学者基本承袭了德国行政法传统，主流学说更倾向于将不确定法律概念与行政裁量严格区分来研究，认为不确定法律概念是指含义不清、内容不明、须经解释才能具体化的法律概念。来自优Y尔L论W文Q网wWw.YouERw.com 加QQ7520~18766

    综上，本文对不确定法律概念进行如下界定：第一，相对于确定法律概念不确定法律概念在其内涵和外延上的模糊性。耶利内克（W·Jellinek)的经典三分结构：肯定判断、否定判断、盖然性判断，所谓盖然性判断就是在肯定和否定中间存在的具有可能性的领域。例如我国《道路交通安全法》第九十一条第二款中的“醉酒驾驶机动车的”，到底醉到什么程度算是醉酒并不清楚，滴酒未沾不算其中，酩酊大醉也排除在外，但是在滴酒未沾和酩酊大醉中间的微醺就是一个模糊地带。不确定法律概念包括概念核（概念核心）和概念庭（概念外围）。当然不是说对不确定法律概念不能进行定义，否则它也不能称为概念，诚如德国法学家乌勒(Ule)所说，“确定概念与不确定概念都是量的差别，两者仅有相对差异。确定概念有其界限，而不确定概念作为概念也存在可确定的界限”。德国学者迪特里希·杰奇(Dietrich Jesch)言道:“每一个法律概念皆由`概念核心'与`概念外围'两部分组成。前者为概念内容之绝对确定部分，也就是对其概念属性之毫无疑义之部分，法律秩序之安定性，是因它的存在而得到维护。后者作为概念内容中相对不确定部分，经过解释才能适用”。[ ]换言之，我们可以把不确定法律概念理解成中心地带相对确定，当逐渐远离中心时就趋于模糊不清。

    第二，不确定法律概念必须经由执法者或者法官解释判断后方能适用。法律概念制定的初衷是减轻人们思维工作的负担，社会生活的变迁，道德观、价值观的进步要求执法者能实现法律功能的与时俱进，实现公平正义这一法律追求的最终目标。这种立法者对法律的预先设计是对特殊个别案件的让步，从而与法律外的规范体系建立更密切的互动关系，留给司法者造法空间，实践个案正义，其具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则。[ ]典型的例子如“公共利益”，[ ]什么情况下才能将案件划属于公共利益的范畴，就有赖于受理案件的法官根据具体案件事实做出判断了。 (责任编辑：qin)