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此案是20世纪以来医疗技术的飞速发展下，器官移植引发了一系列的法律问题的典型代表，这也使我国的刑法学面临极大的挑战。摘取器官的行为无疑是对供体身体完整性的伤害行为，而这种行为正当化的依据在于取得被害人承诺，古老的法律格言曾有“得承诺的行为不违法”，因而被害人即供体的承诺是阻却该行为刑事违法性的关键和前提。《刑法修正案（八）》的出台，关于器官犯罪引发了不小的争议，其中最为关键的是对器官犯罪中被害人承诺问题的相关思考和论证，下文以现行法律视角对此展开探讨。

2. 被害人承诺的法理基础

被害人承诺是指法益主体行使自主决定权，放弃自己所能处分的法益，承诺他人侵害该权益的法律行为。对此理论界素来有多种学说观点，有目的说、社会相当性说、法益衡量说等，各学说各自有不同的支持理由和见解。而这些大体上可以分为两类，一类重视被害人承诺对被害法益的实际影响效果，考虑到承诺的行为对被害人可以支配的利益是不是造成了实际侵害，法益衡量说、个人自由和侵害利益比较衡量说属此类；另一类重视被害人承诺本身的性质即考虑到承诺的行为是不是为社会一般观念所容允，目的说、社会相当性说均属此类。 

目的说认为，认定行为是否是违法的应该从行为是否违反国家所认可的共同生活目的来判定的， 如果行为符合国家所认可的共同生活的目的，那么该行为自然就是正当的，不具有违法性。在被害人的承诺中就是指行为人经过被害人允许的行为内容如果是符合国家所承认的共同生活目的，那么行为人的行为就不具有违法性。

社会相当性说认为行为的违法性应当从行为是否符合社会伦理秩序来判定，符合社会伦理秩序的行为就是正当的，亦即具有社会相当性；反之，侵害了超出社会伦理秩序所允许范围的法益，也就不具有社会相当性，此时行为违法。换言之，社会相当性是阻却违法性的法理基础。被害人的承诺之所以存在，是因为其属于社会伦理秩序所允许的法益范围的，是具有社会相当性的行为，故是阻却违法性的正当行为。源'自:优尔`!论~文'网www.youerw.com

法益衡量说是从被害人承诺对被害法益的实际影响效果出发，强调保护个人自主决定权，认为个人对法益的自主决定权相较被侵害的法益来说具有更高的地位，衡量法益之间决定优先保护个人的自主决定权。当法益主体自己决定放弃法益时，此时刑法保护的客体就不存在了，基于此阻却侵害行为的违法性。 

笔者支持法益衡量说。刑法是以保护法益为目的和基础的，而个人自主决定权是个人法益的集中体现，也是最重要的。被害人承诺正是个人行使自主决定权的具体表现，放弃自己所享有的、能够处分的法益，也就意着该法益不再具有刑法保护的必要性，在刑法保护的角度来看该法益归于消失，从而排除侵害这种法益的行为违法性，自然就没有必要再对侵害人进行处罚。但是并非所有法益都可以放弃或处分，如生命权，其优越于自主决定权，因为自主决定权是建立在有生命的基础上，此时他人侵害自己的生命权，即便同意也不能阻却违法。

由于刑法属于公法，并且要遵循罪刑法定原则，原则上个人不能决定犯罪是否成立，但被害人承诺则是从保护个人自主决定权出发，只要被害人自愿放弃的事自己能够自由处分的权益那么就阻却了侵害行为的违法性，使侵害行为有了合法性的依据，亦即不构成犯罪。被害人承诺在器官移植中的地位更是至关重要，正因为如此器官移植中被害人承诺的有效成立的条件以及其具体适用上我国都有所规定和限制。 (责任编辑：qin)